CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 44552 EZEQUIEL CAVIEDEZ VALENCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44552 EZEQUIEL CAVIEDEZ VALENCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aprobado Acta N° 335 Bogotá, D.C., octubre veintidós (22) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante EZEQUIEL CAVIEDEZ VALENCIA, contra el fallo del 7 de septiembre anterior, con el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente desconocidos por el Comandante de la Armada Nacional – Dirección de Personal.

ANTECEDEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, mediante resolución 572 del 19 de diciembre de 2001 el Segundo Comandante de la Armada Nacional retiró del servicio activo al señor EZEQUIEL CAVIEDEZ VALENCIA, quien para aquel momento y desde hacía cuatro años se desempeñaba como Sargento Segundo de la Infantería de Marina.

El acto de retiro fue demandado por el afectado por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones fueron resueltas a favor del actor por parte del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo mediante providencia del 24 de abril de 2008, en la que se dejó sin efecto la resolución reprobada y en consecuencia se condenó a la demandada a “reintegrar al actor al cargo que tenía al momento de la declaratoria de insubsistencia, o a otro de igual o superior categoría, acorde al escalafón respectivo junto con el reconocimiento y pago de ascensos, sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 19 de febrero de 2002, hasta la fecha en que se produzca el reintegro”.

Asimismo, se declaró que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, para todos los efectos legales y prestacionales. En cumplimiento de lo anterior, la Armada Nacional emitió la resolución 450 del 16 de julio de 2008 reintegrando a EZEQUIEL CAVIEDEZ VALENCIA al grado de Sargento Segundo del Cuerpo de Infantería de Marina de la Armada Nacional, ascendiéndolo al grado de Sargento Viceprimero mediante resolución 521 del 14 de agosto de 2008.

Inconforme con tal determinación, el interesado elevó peticiones el 5 de agosto de 2008 y 13 de abril de 2009, solicitando el ascenso a Sargento Primero de la Infantería de Marina, pedimentos que fueron resueltos en forma desfavorable con oficios del 29 de agosto de 2008 y 5 de mayo de 2009 en su orden, por lo que finalmente deprecó la revocatoria directa de dichos actos, habiendo sido desestimada tal pretensión. En tales condiciones, el prenombrado ciudadano promueve acción de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al trabajo, la dignidad humana, el buen nombre, el debido proceso y defensa que considera vulnerados con la actuación reseñada por cuanto en su criterio, el grado al que fue reintegrado no corresponde a los derechos que le fueron restablecidos en la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, siendo que para la fecha de su desvinculación estaba ad portas de cumplir el período de tiempo requerido para ascender al grado de Sargento Viceprimero, de modo que al haber transcurrido cinco años desde entonces, el cargo al que tiene derecho es el de Sargento Primero. Solicita en consecuencia, se ordene a la demandada proceda a su ascenso en el escalafón respectivo y al grado de Sargento Primero de la Infantería de Marina de la Armada Nacional.

RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Dirección de Personal y Oficina Jurídica de la Armada Nacional se oponen a las pretensiones de la demanda por cuanto se ha dado cumplimiento a cabalidad a la orden judicial procediendo a reintegrar al actor a un grado y cargo igual, pagando todos los haberes causados y declarando que no existió solución de continuidad, sin que pueda concluirse que a partir de ello se imponga el ascenso que se reclama porque la ley enuncia taxativamente los requisitos para ello, máxime que tampoco fue dispuesto de manera expresa por el juez administrativo.

De otra parte se advierte, de acuerdo con los efectos que tiene la no solución de continuidad, su operancia en el presente caso frente al ascenso debe encontrarse expresamente previsto por disposición legal o decreto ejecutivo. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo deprecado advirtiendo para ello, que de las manifestaciones realizadas por las partes se infiere que existe disenso respecto de la interpretación y los alcances que han de darse al contenido de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo, sin que dichas disquisiciones de carácter litigioso puedan ser resueltas en ésta sede, porque de hacerlo implicaría en el juez constitucional una intromisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y una interpretación que pudiese ser adversa al destino que le imprimió el juez que resolvió la problemática dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor.

Asimismo precisó, el accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para dar cumplimiento a la sentencia en los términos que pretende, siendo que puede acudir al proceso ejecutivo regido por los artículos 334 y 339 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo dispone el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo, debiéndose cumplir para el efecto, el trámite ejecutivo de mayor cuantía, y si bien pudiera utilizarse como argumento para acudir a la acción constitucional, la imposibilidad de una resolución inmediata de las pretensiones expuestas ante las dilaciones que pudiesen en dicho trámite, ello no estructura per se la procedencia del amparo dado que no existe un riesgo inminente o un perjuicio irremediable en los términos que lo ha definido la jurisprudencia constitucional.

LA IMPUGNACIÓN En el acto de notificación la accionante impugna el fallo de tutela retomando para el efecto los argumentos de la demanda, al tiempo que señala, dada la naturaleza de los derechos fundamentales invocados y la lentitud con que se tramitan los procesos judiciales, se concluye que el otro medio de defensa en este caso no sería eficaz, máxime si se tiene en cuenta el perjuicio irremediable que lo afecta al percibir un salario menor al que tiene derecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales. “En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.

En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental”. Negrilla del despacho). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada por el ciudadano EZEQUIEL CAVIEDEZ VALENCIA se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional ordene su ascenso al grado de Sargento Primero de Infantería de Marina de la Armada Nacional, al que considera tiene derecho en virtud de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo que ordenó su reintegro sin solución de continuidad.

Al respecto, la Armada Nacional se ha opuesto señalando que lo pretendido por el actor no fue dispuesto de manera expresa por el juez administrativo, además que la solución de continuidad no tiene los efectos que aduce el peticionario frente al ascenso, siendo que para ello debe encontrarse expresamente previsto por disposición legal o decreto ejecutivo, de modo que deberá atenerse a los requisitos que de manera taxativa señala la ley para el ascenso.

De acuerdo con lo anterior, lo que se observa en los fundamentos de la demanda y de la respuesta ofrecida por la entidad accionada, es que el objeto de la queja constitucional se contrae a la controversia suscitada en torno a los alcances que debe otorgársele a la sentencia judicial que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por EZEQUIEL CAVIEDEZ VALENCIA, cuya definición no corresponde asumir al juez de tutela dado que sus atribuciones no revisten la declaración de derechos y en cambio si su salvaguarda, y porque de hacerlo desconocería el carácter residual y subsidiario del mecanismo excepcional, que no lo autoriza para reemplazar los medios ordinarios para dirimir litigios como el que plantea el accionante.

Se trata en consecuencia, de una situación generadora de efectos jurídicos que puede ser controvertida mediante la utilización de otros mecanismos judiciales, como en efecto se ha dispuesto del proceso ejecutivo para lograr el cumplimiento de una obligación contenida en una sentencia, siendo ese el medio judicial al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la actuación reprobada.

Ahora, como quiera que el recurrente insiste en la procedencia del amparo invocando para el efecto la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, y en ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable, ha de precisarse que la inminencia del peligro a que se encuentre expuesta la persona, debe ser de tal magnitud y actualidad que ponga en riesgo la vida, la salud, la integridad física o la dignidad del interesado y su núcleo familiar, y que no exista otra forma de conjurar dicha situación. Sin embargo, ningún elemento de juicio encuentra la Sala para arribar a la configuración del posible perjuicio irremediable que haría procedente el amparo de manera transitoria y en cambio lo que se vislumbra es que le asiste razón al Tribunal al afirmar que de cara a la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda y conforme lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, el amparo constitucional procede excepcionalmente para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital, situación que no se evidencia en los hechos que motivaron la presente acción dado que el accionante ha sido reintegrado como Sargento Viceprimero de la Infantería de Marina, por lo que viene percibiendo el salario mensual, luego, ha de entenderse que entre tanto la jurisdicción competente define la situación planteada en la demanda, dicho pago no será interrumpido.

En ese sentido, si bien ha sido prolija la jurisprudencia constitucional en el sentido de admitir que a pesar de que el ordenamiento jurídico prevé el proceso ejecutivo laboral por obligación de hacer, éste no resulta eficaz para obtener el reintegro a un cargo del Estado y que, por lo tanto, la acción de tutela se torna viable en esos casos, sin embargo, lo que se discute en ésta oportunidad no es el incumplimiento en el reintegro del actor sino el ascenso al cual dice tener derecho por razón de la declaración de no solución de continuidad, de tal suerte que, al no aparecer acreditado que la controversia suscitada pueda afectar garantías de orden fundamental, al punto de ser demostrativa de aquel perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, la improcedencia del amparo deviene forzosa motivo por el cual se confirmará la sentencia objeto de impugnación. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. � Sentencia T-167 de 2004 12