CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 44547 LUIS ALFONSO CUERO ARIZABALETA IMPUGNACION PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 44547 LUIS ALFONSO CUERO ARIZABALETA IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 346 Bogotá, D.C, tres (3) de noviembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por LUIS ALFONSO CUERO ARIZABALETA, contra el fallo de tutela proferido el 9 de septiembre de 2009, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, la dignidad y la salud, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional y el Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar.

LA DEMANDA Afirma el accionante que dentro de la investigación penal que se le adelanta por los delitos de abuso de autoridad y privación ilegal de la libertad, el Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar, en proveído de 24 de enero de 2006 le decretó medida de aseguramiento de detención preventiva, lo que conllevó a la suspensión de sus funciones como Oficial de la Armada Nacional.

Expone que como consecuencia de dicho pronunciamiento, desde esa época ha venido recibiendo el 50% de su salario, lo que le ha ocasionado un grave detrimento en sus ingresos, generando escasez, pobreza, mala alimentación, limitación de oportunidades de él y su núcleo familiar. Sostiene que a pesar de que el Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar, a través de auto interlocutorio de 21 de junio de 2006 le concedió la libertad provisional por vencimiento de términos, levantando la medida de aseguramiento impuesta seis meses atrás, omitió decretar lo pertinente respecto al restablecimiento de sus funciones, por lo cual resulta clara la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección reclama, toda vez que al desaparecer la causa principal, necesariamente debe desaparecer la circunstancia derivada, ya que una decisión precede a la otra.

Su pretensión se encamina a que se ordene a la autoridad accionada levantarle la medida de suspensión de funciones y como consecuencia de ello el restablecerle el derecho a recibir el salario en su totalidad, reintegrándole las sumas de dinero que ha dejado de percibir por ese concepto. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 9 de septiembre de 2009, luego de hacer referencia a la naturaleza y características que gobiernan la acción de tutela concluyó que el actor pretende utilizarla como mecanismo alterno, o vía supletiva respecto de una situación administrativa consolidada en la resolución 092 de 24 de enero de 2006, generada por la cuestionada orden judicial, no obstante que cuenta con otras vías judiciales idóneas, cuales son agotar su pretensión al interior del proceso penal, o el acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa frente al acto administrativo que dispuso su materialización. Sostuvo que el actor no asumió la carga argumentativa que le correspondía a efectos de demostrar el perjuicio irremediable, toda vez que únicamente refirió que no le es posible laborar en oficio diferente, sin referirse al uso de la petición de revocatoria de una medida que existe desde el 24 de enero de 2006, aspecto que por sí solo hace que la tutela se torne improcedente por la carencia de inmediatez.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el demandante lo impugnó, reiterando los argumentos de su inconformidad. Sostiene que de conformidad a lo previsto por el artículo 96 del decreto 1790 de 2000, “…habrá lugar a levantar la suspensión del Oficial o Suboficial… cuando hubiere… cesación de procedimiento o REVOCATORIA DEL AUTO DE DETENCIÒN…” Por ello, encontrándose él y su familia, entre éstos un menor de edad, en un peligro inminente de ocasionar un perjuicio irremediable debido a que por el momento procesal de la investigación no le permite hacer uso de recurso alguno ante la omisión del juez de pronunciarse en relación con el levantamiento de la medida accesoria y no resultar posible en estos momentos atacar el acto administrativo, solicita se le otorgue la protección incoada en el libelo demandatorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La demanda de tutela presentada por el señor LUIS ALFONSO CUERO ARIZABALETA, está orientada a que se deje sin efecto la resolución 092 de 24 de febrero de 2006, a través de la cual el Comandante de la Armada Nacional, tomando como fundamento la decisión proferida el 24 de enero de 2006 por parte del Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar a través de la cual se le decretó medida de aseguramiento de detención preventiva, ordenó suspenderlo en el ejercicio de funciones y atribuciones, señalando que durante el tiempo “ de suspensión el Oficial percibirá las primas, subsidios y el 50% del sueldo básico correspondiente de conformidad con lo expuesto en el parágrafo 1º, artículo 95 del Decreto 1790 de 2000”. 3.

Tal y como lo ha precisado tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, dada la naturaleza y características que gobiernan la demanda de amparo, la misma no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad de interesado, para omitir el que de manera específica esté regulado en la ley.

De acuerdo con las pruebas allegadas al trámite tutelar, verifica la Sala que lo que dio lugar a la suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones del actor, situación que consolidada a través de la resolución 092 de 24 de febrero de 2006 por parte del Comandante de la Armada Nacional, fue la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra por los delitos de privación ilegal de la libertad y abuso de autoridad.

Decisión que en la actualidad tiene plena vigencia, toda vez que si bien en proveído de 21 de junio de 2006 le fue otorgada la libertad provisional, ello fue consecuencia directa de haber transcurrido 120 días de privación efectiva de la misma sin que se hubiere dictado resolución de acusación, más no porque la situación jurídica hubiera variado a su favor.

Si bien al momento de calificar el mérito de la instrucción con resolución de acusación en su contra, la Fiscalía Penal Militar ante el Juez de Brigadas Fluviales de Instrucción Militar se pronunció en relación con el derecho que le asiste al actor de continuar disfrutando de la libertad con fundamento en que no representa peligro para la seguridad de la sociedad o del Estado Colombiano, ello en modo alguno significa que tal circunstancia conllevare al levantamiento de la suspensión de funciones decretada al tenor de lo previsto en el artículo 531 del Código Penal Militar, como tampoco la señalada en el parágrafo 1º del artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, pues para que ello resultare posible, se constituía en requisito ineludible el que su situación jurídica variara, bien porque se revocara la medida de aseguramiento impuesta, ora porque se profiriera cesación de procedimiento o se emitiera sentencia absolutoria a su favor, lo cual no ha ocurrido, pues si bien se levantó la restricción de la libertad, la medida continuó vigente.

No obstante lo que viene de verse, atendiendo a que el proceso se encuentra en curso, es allí donde el actor directamente o a través de su defensor, puede presentar argumentos que respalden su posición particular, peticionar nulidades y recurrir la determinación conclusiva para obtener de la justicia un pronunciamiento favorable a sus intereses, circunstancia que evidencia la manifiesta improcedencia de la acción de tutela que no fue concebida para suplir los mecanismos de defensa judicial dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones, tal como se viene de advertir.

La Corte Constitucional, en torno al aspecto que viene de analizarse, en sentencia T – 535 de 2004, precisó: “…la acción de tutela no procede cuando se está desarrollando un proceso judicial, en donde las partes han tenido la oportunidad de proponer los argumentos que, precisamente, motivan la acción de tutela, y no lo han hecho. Pues, es el juez natural del proceso el competente para resolverlos.” Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida por la autoridad judicial demandada ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Visto lo anterior, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2 Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �El artículo 539 del Código Penal Militar establece como causal de libertad provisional el que vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere dictado resolución de acusación. � De acuerdo con la respuesta suministrada por el Juez 107 de Instrucción Penal Militar a folio 117, “el sumario se encuentra en la etapa de juicio…” � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1242111134.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia