1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 44539 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE STL2727-2013 Tutela No. 44539 Acta No. 25 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta a través de apoderado judicial por el accionante JOSÉ REINALDO RAMÍREZ MAZABEL contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 20 de junio de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL.

I -.

ANTECEDENTES 1. El accionante inicio la presente acción de tutela, como mecanismo transitorio, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social, los cuales considera le fueron vulnerados por la accionada. Señala el tutelante que ingresó al Ejército Nacional el día 11 de octubre de 2002 a fin de prestar su servicio miliar obligatorio como soldado regular, el cual culminó el 13 de agosto de 2004.

El 1º de septiembre de 2005 inició sus estudios como alumno soldado profesional y el 31 de octubre de ese mismo año empezó sus labores como soldado profesional. Indica que entre agosto y noviembre de 2012 “ estuvo al frente del conflicto armado, llevando a cabo funciones de vigilancia y protección nocturna, lo cual posteriormente le acarrearía problemas psicológicos”.

Luego, cuando disfrutaba de una licencia, fue hospitalizado por cuanto “ se encontraba alcoholizado ” y fue trasladado a la ciudad de Bogotá a la Clínica La Inmaculada, en donde recibió tratamiento psiquiátrico, el cual continuó en el “BASAN”, donde se le indicó que debía tramitar la “Ficha Médica” para llevar a cabo el procedimiento para la Junta Médica.

Expone que el 26 de febrero de 2013, tramita su “ ficha médica ” y solicita que se expidiera la constancia de tiempo de servicio, documento en el que se le informó que en uso de la facultad discrecional, había sido dado de baja a partir el día 5 de ese mismo mes, proceder que ha conllevado una afectación a su núcleo familiar, el cual depende de los ingresos que percibe como soldado profesional.

Se duele el accionante de la decisión de desvinculación que fuera adoptada mediante O.A.P. 1085 del 29 de enero de 2013, la cual no se le informó ni se le notificó en debida forma, al considerar que no se plasmaron los argumentos para dicha determinación, lo que conlleva el “impedimento total para ejercer su legítimo derecho de defensa”. Agrega que el retiro discrecional es una facultad que no puede derivar en la arbitrariedad, situación que en el presente evento se materializa con la falta de motivación del acto administrativo, por cuanto únicamente se adujo que “no contaba con los requisitos para el buen desempeño de sus funciones, como Soldado Profesional, pues solamente se remitieron a mencionar la ausencia de requisitos, sin explicar siquiera en forma sucinta, los motivos por los que se consideraba la ausencia de tales factores ”, y que tal determinación “ se tomó con base en el Oficio No. 0052 de fecha 28 de diciembre de 2012 ”, documento que no conoce dado su carácter reservado.

En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación del tutelante a sus labores, sin solución de continuidad, como soldado profesional con efectividad a la fecha de baja; que se le cancelen todas las sumas dejadas de disfrutar; que “ se declare la suspensión del Acto Administrativo de retiro laboral O.A.P. No 1085 del 29 de enero de 2013 ”, como también la indebida notificación; y que se ordene a la accionada que exponga de manera efectiva “los argumentos que motivaron el retiro discrecional del accionante”. 2.

Mediante providencia del 20 de junio de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, denegó por improcedente el amparo solicitado, al considerar que la tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos, como lo es el que ordenó la desvinculación del accionante, pues para ello cuenta con las acciones judiciales, dentro de las cuales puede solicitar la suspensión provisional de aquellos. 3.

Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó tal como se advierte al folio 88 a 93, escrito en el cual se remite a los mismos argumentos que sirvieron de fundamento al escrito de tutela, para lo cual se refirió a lo decidido en otra acción de amparo en donde se amparó el derecho al debido proceso. Reiteró que en su caso existe un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que con su desvinculación se le dejó desprovisto, junto a su familia, del sustento diario y de la atención en salud que requieran.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle a la entidad accionada que suspenda el acto administrativo que dispuso el retiro del accionante y proceda a su reintegro como soldado profesioanl del ejército, ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos.

De conformidad con lo indicado en precedencia, es claro que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asiste o no a lo reclamado, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya a la juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.

Adicionalmente, con la documental aportada tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con las decisiones de las autoridades accionadas que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, porque no basta con la mera afirmación de la existencia del mismo y con el raciocinio que de éste haga el juez, para que se exhiba como procedente el amparo constitucional peticionado.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 20 de junio de 2013, dentro de la acción instaurada a través de apoderado judicial por JOSÉ REINALDO RAMÍREZ MAZABEL contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 6