1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 44519 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE STL2728-2013 Tutela No. 44519 Acta No. 25 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el MUNICIPIO DE ARBOLEDAS -NARIÑO contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 24 de mayo de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió ALVEIRO RICAUTE ERASSO MARTÍNEZ contra la impugnante y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL I-.

ANTECEDENTES 1. Alveiro Ricaute Erasso Martínez instauró acción de tutela por considerar que las entidades accionadas afectaron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a los derechos adquiridos, así como los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica.

Relató que participó en la convocatoria No. 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de la que se presentó al empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 04, número de OPEC 21015 del Municipio de Arboleda –Nariño, que fue ofertado en la Etapa 2 del Grupo I. Adelantadas las correspondientes etapas, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la resolución No. 2952 del 10 de junio de 2011, en donde fijó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera en el Municipio de Arboleda-Nariño, la cual se conformó para proveer una vacante y en la que ocupó el segundo lugar, aún cuando advirtió que “actualmente ocupo el segundo (sic) (1º) lugar, teniendo en cuenta que el primero (sic) concursante que me antecedió, aceptó el cargo ”.

Señaló que el artículo 29 del Acuerdo 159 de 2011, contempla el derecho del elegible a ser nombrado por el uso de una lista, cuando la entidad vaya a proveer una vacante definitiva siempre que se encuentre en el primer orden de elegibilidad, cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el perfil del empleo a proveer, y que la lista de elegibles a la que pertenece se encuentre vigente; por lo que el 1º de febrero de 2013 reclamó al alcalde del Municipio de Arboleda que solicitara a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la autorización del uso del banco de elegibles, conforme lo establece el citado acuerdo; petición que le fue negada bajo el entendido que en la actualidad no existían cargos sin proveer, y que respecto de los que fueron declarados desiertos se realizaron nombramientos en provisionalidad.

Aseguró que la forma de proveer vacantes por dicho municipio resulta “ anormal ”, por cuanto existen unas listas de elegibles vigentes, que deben ser empleadas para los nombramientos y que corresponden a “ 2 cargos vacantes definitivamente del empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03 (cargo similar al que concurse, a voces del acuerdo 077 de 2009 de la CNSC) ”.

Expuso que si bien el decreto 1894 de 2012 modificó los artículos 7 y 33 del decreto 1227 de 2005, en donde se regula el uso de listas de elegibles y el orden de provisión de los empleos, su “ alcance y aplicación debe ser a las nuevas convocatorias, no a la convocatoria 001 de 2005”, tal como lo ha manifestado la misma Comisión Nacional del Servicio Civil.

Conforme a lo anterior, pidió ordenar al Alcalde del Municipio de Arboleda que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, elabore y envíe la solicitud a la CNSC de provisión para los empleos de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 01, 02, 03 y 04, con el uso del banco de lista de elegibles; que la CNSC proceda a realizar el estudio técnico, y remita el nombre de las personas con quienes debe cubrirse “ las vacantes del empleo Auxiliar Administrativo código 407 grado 01 u otro similar de acuerdo con el Banco de elegibles ”; y que se extienda la vigencia de la lista de elegibles. 2.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, concedió el amparo. Dispuso que el Municipio de Arboledas- Berruecos (Nariño) solicite a la CNSC que provea el nombre de las personas con quienes deben cubrirse las vacantes del empleo Auxiliar Administrativo, OPEC 21015, código 407, grado 04 “en caso de que éstas existan de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005”; que en el evento en que los empleos no puedan proveerse en la forma citada “de aplicación a lo establecido en el artículo 22 del Acuerdo 159 de 2011, en concordancia con el numeral 7º del artículo 3º de dicha norma”; y que la CNSC de respuesta dentro de los 10 días siguientes al fallo, conforme al banco de la lista de elegibles Anotó la Colegiatura que “ respecto del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CODIGO 407, GRADO 04, NÚMERO OPEC 21015 del Municipio de Arboleda, inscrito por el actor dentro de la Convocatoria 001 de 2005, se encuentra que la accionada Municipio de Arboleda no demostró que hubiese solicitado la respectiva autorización para el uso de la lista de elegibles conformada, a la CNSC, en aras de proveer los cargos que se encentran en provisionalidad.

Ahora bien, respecto de la vulneración de garantías constitucionales referidas por el gestor, al omitirse la aplicación del banco de la lista de elegibles para proveer los empleos vacantes, se advierte que dentro del presente trámite no se demostró que dichos empleos tengan vacancia definitiva o desierta que no haya podido ser provista conforme al orden establecido por el Decreto 1227 de 2005”. 3.

El Municipio de Arboledas Nariño impugnó la sentencia, en virtud de lo cual indicó que la entidad ha obrado conforme al ordenamiento jurídico, respetando los derechos del peticionario y dando respuesta a lo por él solicitado, con base en lo establecido en el Decreto 1894 de 2012 “ el cual esta vigente al momento de presentar el derecho de petición por parte del tutelante”, por lo que solicitó la revocatoria de la decisión. Dijo que en el evento de no acceder a su petición se debe declarar la nulidad de todo lo actuado por cuanto se presentó un desconocimiento al debido proceso y al derecho de defensa toda vez que sólo se enteró de la acción cuando ya había sido proferido el fallo de primera instancia. II-.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, se observa que el accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Arboledas Nariño, por cuanto este no ha hecho uso del banco de lista de elegibles a fin de proveer los empleos que están vacantes en forma definitiva; reclamando, por tanto, que se ordene a la entidad territorial que solicite la autorización del uso de lista de elegibles a la CNSC a efectos de la provisión de dichos cargos.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales del petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción. Si bien, el peticionario adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 21015, cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, grado 04, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el Municipio de Arboledas Nariño, como expresamente lo afirmó el peticionario en libelo genitor, procedió a ocupar la vacante ofrecida, con la persona que aparecía en el primero lugar en la lista de elegibles; de manera que siendo ésta la única que podía suplirse con la lista de elegibles, resulta imposible el nombramiento requerido, ante su inexistencia, lo que trae de suyo que no ostente actualmente un derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que, de acuerdo con los lineamientos propios del concurso, no se ha generado la obligación de ser designado, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.

Sobre este aspecto en particular, importa precisar, que no se entienden las razones por las cuales el juez constitucional de primera instancia arguyó que dentro del plenario no se había demostrado que en relación con el empleo identificado con la OPEC 21015, se “ hubiese solicitado la respectiva autorización para el uso de la lista de elegibles conformada, a la CNSC, en aras de proveer los cargos que se encuentran en provisionalidad ”, pues resulta indiscutible que dicho aspecto no le mereció reproche al actor, toda vez que reconoció que existía una vacante y que ocupo el segundo lugar en la lista de elegibles, recayendo por tanto su inconformidad en que existen otros cargos diferentes que fueron declarados desiertos, los cuales no fueron provistos a través del banco nacional de lista de elegibles sino por medio de nombramientos en provisionalidad, pese a que guardan equivalencia funcional con el que participó, como lo son, en su sentir, el de “Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03” y que fueron declarados desiertos a través de la resolución 2632 de 2009, por lo que se debe dar aplicación a lo previsto en el Acuerdo 159 de 2011.

Efectuada tal claridad, para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo reclamado y dispensado en el fallo recurrido, en tanto, no luce evidente la afectación a los derechos de la accionante, pues el hecho de que dentro de la oportunidad establecida por las normas del concurso, el Municipio de Arboledas Nariño no haya solicitado a la CNSC la provisión de las vacantes definitivas, no es una circunstancia que deba abordarse desde el plano constitucional.

Ahora, el disponer por esta vía que el Municipio solicite a la CNSC la provisión del empleo No. 21028, que corresponde al que hace referencia en el escrito de tutela y que fue declarado desierto a través de la resolución 2632 de 2010, o a los de “AUXILIAR ADMINISTATIVO código 407 grado 01, 02, 03 y 04”, supone la existencia de un estudio técnico previo de equivalencias que hasta ahora no ha sido efectuado, mismo que ha de ser adelantado conforme a las disposiciones legales que orientan la convocatoria y del cual no puede ocuparse el Juez de tutela, pues ello implicaría adentrarse en las reglas propias del concurso, quien no puede arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. Más aún cuando la posibilidad de hacer uso del banco de elegibles de manera general es debatida por las partes, en virtud a lo dispuesto por el del decreto 1894 de 2012, que no contempla el uso del banco de listas de elegibles dentro de los órdenes de provisión definitiva de los empleos de carrera, pues estableció que únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos.

Siendo este un asunto que no compete definir al juez de tutela, por cuanto el legislador diseñó los recursos y las acciones legales que permiten a los administrados ventilar las inconformidades ante el juez natural y en el escenario preciso para ello. En ese orden, se aprecia que la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos del convocante, esta es, el no hacer uso de listas de elegibles para la provisión de un empleo, sugiere una discusión de índole legal relativa al cumplimiento o no del pluricitado Acuerdo, la que debe ser zanjada a instancia jurisdiccional, que no Constitucional.

En efecto, no es el juez constitucional, a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad judicial llamada a pronunciarse sobre un asunto respecto del cual tiene el interesado a su alcance las acciones legales que, ante el juez competente, resultan las idóneas para ventilar sus inconformidades en el escenario natural para ello, más aún cuando no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Aunado a lo dicho, como ya se dijo, el peticionario ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles del empleo No. 21015, Código 407, Grado 04, con denominación Auxiliar Administrativo, en el Municipio de Arboleda - Nariño, para el que se ofertó una vacante, de lo que se observa que no existe actualmente un derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que, de acuerdo con los lineamientos propios del concurso, no se ha generado la obligación de ser designado, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-.

REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 24 de mayo de 2013, dentro de la acción instaurada por ALVEIRO RICAUTE ERASSO MARTÍNEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE ARBOLEDAS -NARIÑO, para en su lugar NEGAR el amparo constitucional deprecado. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 11