CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 44492 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 44492 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 330 Bogotá. D.C., veinte de octubre de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por la oficina Jurídica de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en contra del fallo proferido el 3 de septiembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la igualdad, celeridad y debido proceso administrativo a CARLOS ARTURO MALAMBO CÁRDENAS.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso el demandante que participó en el concurso de méritos para proveer los cargos de Asistente de Fiscal I, II, III y IV, y después de superadas las pruebas la Comisión Nacional de Administración de Carreta emitió el registro definitivo de elegibles mediante acuerdo número 7 del 24 de noviembre de 2008, en el cual él ocupó el puesto número 312 para el cargo de Asistente de Fiscal I de los 610 a proveer según convocatoria 005-2007.

Agregó MALAMBO CÁRDENAS que iniciando el 2009 por requerimiento de la Fiscalía, presentó nuevamente la documentación para acreditar la experiencia laboral y académica, así como otros exámenes, el estudio de seguridad y la entrevista con el sicólogo, sin embargo esta entidad no procedió a emitir el acto administrativo para su designación, motivo por el cual el 23 de julio de 2009 solicitó su nombramiento sin que hubiese obtenido respuesta al momento de interponer la demanda constitucional. 2.

Se quejó el demandante de que no ha sido designado en el cargo para el cual concursó, no obstante que hace más de 9 meses fue emitida la lista de elegibles, situación que se viene agravando debido a que la Fiscalía ha realizado nombramientos en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2008, en detrimento de los derechos de las personas que concursaron.

Por lo anterior solicitó al juez constitucional, ordenar “en un término menor de 30 días hábiles la expedición del respectivo acto administrativo de nombramiento y posterior posesión en el cargo de asistente I de conformidad con la convocatoria número 005-2007 ” TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Fiscalía General de la Nación se opuso a la demanda, por cuanto los artículos 67 y 68 de la Ley 938 de 2004 y el artículo 22 del acuerdo 001 de 2006 disponen que la provisión de los cargos se hará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el registro de elegibles, y quienes obtengan el derecho a ser nombrados con base en el puesto que se ocupa en dicho registro, ingresarán en periodo de prueba por un lapso de 3 meses.

Agregó que a partir del 24 de noviembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación cuenta un Registro de Elegibles para proveer cargos del área de fiscalías y actualmente se encuentra adelantado las actividades correspondientes al procedimiento de nombramiento. 2. La Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación informó que la petición del accionante fue contestada mediante oficio del 28 de agosto de 2009, y remitió copia del mismo.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué amparó los derechos fundamentales al debido proceso, celeridad e igualdad al demandante y ordenó al “ Fiscal General de la Nación, que en el término de 30 días (…) culmine la aplicación del sistema de carrera en esa entidad proveyendo los cargos a que se refieren las distintas convocatorias públicas el 9 de septiembre de 2007, con el registro de elegibles de que trata el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 donde figura el actor para el cargo de asistente de Fiscal 1”.

Consideró que dentro de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación se ha incurrido en omisiones que vulneran los derechos y garantías fundamentales cuya protección reclama el demandante. Pues “ ha quedado establecido que el demandante superó satisfactoriamente el concurso de méritos para acceder al cargo de de Asistente Fiscal I, y si bien la Fiscalía señala que se han provisto 206 cargos de los 610 que se encontraban vacantes al momento de la convocatoria, y que actualmente se encontraban adelantado las actividades y procedimientos para los respectivos nombramientos, para la Sala es evidente que esas circunstancias no son suficientes para conjurar la violación de los derechos fundamentales del accionante y no consultan los esfuerzos de las altas Cortes en su jurisprudencia en procura de cesar el desconocimiento de las garantías de las personas que como CARLOS ARTURO MALAMBO CARDENAS se encuentran soportando desde el año inmediatamente anterior -2008.- la inactividad de las autoridades accionadas para realizar los nombramientos conforme al registro de elegibles a más tardar el 31 de diciembre último, ni siquiera por así habérselo ordenado nuestra máxima guardiana de la Carta en sentencia C-878 del 10 de septiembre de 2008 ”.

LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó la anterior decisión, por cuanto la misma es constitutiva “ de vías de hecho por desconocimiento de la Ley ” 938 de 2004, artículos 61, 66, 67 y 68: “ARTÍCULO

61. OBJETO DEL PROCESO DE SELECCIÓN. Este proceso tiene por objeto seleccionar de manera objetiva y en igualdad de condiciones, los candidatos que reúnan los requisitos legales y reglamentarios mínimos de acuerdo con las funciones y el perfil del cargo para el cual pretenden concursar. “En consecuencia, los resultados del proceso de selección no generan derechos de carrera, ni constituyen concurso”.

“ARTÍCULO

66. REGISTRO DE ELEGIBLES. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años”. “ARTÍCULO

67. PROVISIÓN DE LOS CARGOS. Se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles”. “ARTÍCULO

68. PERÍODO DE PRUEBA. Con base en el puesto que se ocupe en el registro de elegibles, quien obtenga el derecho a ser nombrado, ingresará en período de prueba por tres (3) meses; transcurrido este período, se procederá a su calificación”. Agregó que “ claramente las normas legales en momento alguno otorgan un derecho de carrera –que es el que protege la Constitución-.

Por el contrario, las normas legales (sic) lo que hacen es proteger las expectativas de ser nombrado en cargo público en el evento en que se presente una vacante. No obstante el fallo que se impugna pretende otorgar derechos de carrera que la mima Ley desconoce, al ordenar la culminación del sistema de carrera (sic) en 30 días”. “Igualmente el fallo en mención desconoce que los derechos de carrera solo se obtienen una vez se supera el periodo de prueba con calificación satisfactoria del desempeño; como lo determina la Ley.

“En otras palabras, el fallo impugnado, al exigir culminar la aplicación del sistema de carrera en 30 días, viola el procedimiento legal establecido para el nombramiento en dichos cargos, el cual exige la calificación satisfactoria luego de un periodo de prueba”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La inconformidad del actor radicó en que habiendo aprobado todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Asistente de Fiscal I, no se ha llevado a cabo su designación. 2. Para entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 3. En este caso, considera la Sala que si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo por el cual la Fiscalía se abstuvo de acceder a la petición del accionante de vincularlo al cargo para el cual concursó, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ese instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de sus derechos, toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental de acceder a cargos públicos.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que las “ acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles”.

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “ la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental ”.  4.

Para decidir el caso de fondo se debe precisar que antes del 27 de agosto de 2009 en asuntos similares al plantado por el demandante, esta Sala negaba pretensiones equivalentes, toda vez que, si bien el número de personas que aprobaron el concurso de méritos era igual a la cantidad de plazas vacantes al momento de las respectivas convocatorias, “ no –era- acertado ordenar en un término perentorio a la Fiscalía, proveer los cargos que fueron objeto del concurso, toda vez que (…) – el Acto Legislativo 01 de 2008- consolidó derechos a gran parte de los empleados que vienen ocupando -en provisionalidad o en encargo- las plazas a proveer, y confirió a la entidad accionada un término de 3 años para formalizar sus derechos adquiridos, suspendiendo textualmente los trámites relativos a los concursos sobre aquellos empleos ”, La disposición precitada expresamente señaló: “ARTÍCULO 1o.

Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. –Resaltado y subrayado fuera de texto- “ Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

“La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. “Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.

ARTÍCULO 2 o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”. 5. Ahora bien, el presupuesto constitucional atrás indicado varió significativamente con la sentencia C-588 de 2009, por cuanto mediante esta providencia fue declarado inexequible en su totalidad con efecto retroactivo el Acto Legislativo 01 de 2008, señalando textualmente que por tal razón “ se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubiesen sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa a los ingresos a la misma, que con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2008, se hayan realizado ”. 6.

Por lo anterior, cabe precisar que ahora –a diferencia de de los casos fallados anteriormente por la Sala- se encuentran disponibles la totalidad de los cargos que fueron objeto de la convocatoria “ 005-2007”, por tanto ya no existe ningún obstáculo que impida las designaciones de las personas que concursaron y que están en el registro de elegibles para ser designadas, toda vez que los 2 años a que hace referencia el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, es el término de vigencia de la lista y no el tiempo que, frente a un cargo disponible, se puede tomar la Fiscalía en proveerlo, pues mientras el cargo se encuentre ocupado en provisionalidad o en encargo, la entidad está en el deber constitucional de designar en el mismo –en periodo de prueba- a algún integrante del Registro de elegibles, en forma oportuna y diligente respetando el orden establecido.

Es decir, si bien el derecho de las personas seleccionadas -que integran la lista de elegibles- a ser designados en cargos de carrera, depende tanto del puesto ocupado en el concurso como de las plazas disponibles, ello no implica que la Fiscalía tenga la potestad de retardar las respectivas designaciones ante la existencia de cargos a proveer o vacantes, pues la mora en este trámite quebranta tanto el debido proceso orientado en estos asuntos por los principios de la función administrativa –entre ellos celeridad y eficacia-, y la confianza legítima en las instituciones de quienes se someten al concurso de méritos agotando todos los pasos y superando las pruebas.

Por tanto cuando, no obstante conformar el registro de elegibles, a sus integrantes se les coloca injustificadamente en una situación de incertidumbre e indefinición de su situación laboral, deben ser amparados, máxime cuando, precisamente, el acceso a los cargos mediante concurso de méritos “ cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral.

Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial.” –Sentencia C- 279 de 2007- 7. Adicionalmente en la providencia precitada la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 70 de la ley 938 de 2004, señaló que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la entidad deberá haber culminado el sistema de carrera.

Expresamente consideró esa Corporación: “…a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública.

Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio.

Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes”. -Resaltado fuera de texto-”. 8.

En este sentido, no obstante que el registro se encuentra vigente desde hace más de 10 meses y desde entonces la Fiscalía cuenta con 610 plazas a proveer según la convocatoria 005-2007, es desproporcionado que a la fecha no se hayan llevado a cabo la totalidad de las designaciones, máxime cuando justamente el concurso se llevó a cabo para ello, y desde hace más de 30 días al declararse inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, está claro que las personas que se encuentran ejerciéndolos en provisionalidad o en encargo no tienen derecho alguno a permanecer en él, pues su vinculación está regida por una condición extintiva, es decir, hasta cuando el cargo sea provisto en periodo de prueba seguido de concurso público como es debido. 9.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado, no sin antes aclarar que la orden de culminar “ la aplicación del sistema de carrera en esa entidad ” impartida por el Tribunal en este particular asunto, sólo hizo referencia a que la Fiscalía terminara la provisión de los cargos de carrera con las personas seleccionadas mediante concurso –pues así fue precisado en la providencia-, no a pretermitir el periodo de prueba señalado en el artículo 68 de la Ley 938 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 DE 2007 � Sentencia T 052 de 2009 � Ver entre otras las sentencias del 16 y 23 de junio de 2009 radicados números 42311 y 42518- � Artículo 66 de la Ley 938 de 2004.

Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. –resaltado fuera de texto- � ART. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. –Resaltado fuera de texto- � Sentencia de la Corte Constitucional C- 279 del 18 de abril de 2007 1 19