CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44483 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 2782-2013 Radicación n° 44483 Acta No. 26 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación presentada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto dentro de la acción de tutela que LUCIO FERNANDO ERASSO MARTÍNEZ promovió en su contra y en la del MUNICIPIO DE ARBOLEDA BERRUECOS.

ANTECEDENTES Lucio Fernando Erasso Martínez pidió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a un empleo público, a los derechos adquiridos, y a los principios de “ confianza legitima, buena fe, transparencia y publicidad de las actuaciones administrativas”. Manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por Resolución 171 del 5 de diciembre de 2005, convocó a proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa (Convocatoria 001 de 2005), en la que se fijaron las etapas para conformar la lista de elegibles; que por medio de la Resolución Nº 2952 de 10 de junio de 2011 se conformó la lista de elegibles para proveer los empleos en el Municipio de Arboleda - Berruecos (Nariño), para el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 04, en la que ocupó el tercer lugar, pero que actualmente está en el segundo, ya que el primero aceptó; que a través de la Resolución 2632 de 9 de septiembre de 2009 se declaró desierto la vacante para auxiliar administrativo grado 3, y la CNSC homologó las pruebas 142 y 139 por evaluar empleos similares.

Indicó que elevó varios derechos de petición ante el Municipio de Arboleda, para que le informara cuales eran las vacantes existentes para el que concursó, que pese a recibir la respuesta el 7 de octubre, esta no fue de “fondo”, y que en una segunda comunicación, se le indicó que “el uso de la lista de elegibles era una prerrogativa de las entidades y que en la planta de personal del Municipio no existían cargos sin proveer, excepto los declarados desiertos con la convocatoria 001 de 2005, nombrados en provisionalidad”; que el 1º de febrero de 2013 le solicitó de nuevo al Municipio pedir a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la provisión de los cargos con el Banco Nacional de Listas de Elegibles, y de esa forma ordenar su nombramiento, que la respuesta recibida fue similar a la antes mencionada.

Afirmó que la entidad territorial cuenta con dos vacantes de “ Auxiliar Administrativo, código 407, grado 03, ocupados en provisionalidad”, y que satisface las condiciones para ser nombrado de la lista de elegibles, según lo señalado en el artículo 29 del Acuerdo 159 de 2011, que reglamenta la confirmación, organización y uso del listado.

Agregó que la vigencia de la Resolución 2952 de 10 de junio de 2011, está próxima a cumplirse, por lo que solicitó ordenar al Alcalde del Municipio de Arboleda “ que dentro de un término de 48 horas proceda a realizar la solicitud de autorización del uso de lista de elegibles a la Comisión Nacional de Servicio Civil, indicándole la totalidad de vacantes definitivas que existen para el empleo de Auxiliar Administrativo código 407 grado 01, 02, 03 y 04 para que se realice el estudio técnico de la Resolución número 2952 del 10 de junio de 2011 de la CNSC, para proveer uno de los cargos de Auxiliar Administrativo u otro igual o similar o equivalente de los que se encuentran vacantes definitivos, la cual debe ir acompañada de los anexos que establece la misma CNSC (…).

Ordenar a la Comisión que una vez reciba la solicitud por parte del Municipio, realice el estudio técnico y remita dentro de las 48 horas, el nombre de las personas con quienes debe cubrirse las vacantes del empleo Auxiliar Administrativo código 407, grado 01 u otro similar de acuerdo con el Banco de elegibles y requiera al municipio de Arboleda la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para el pago por el uso de la lista de elegibles”.

TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto mediante auto de 24 de mayo de 2013, admitió la acción y el 28 del mismo mes ordenó vincular a los funcionarios provisionales que se desempeñan en el cargo ofertado y a los concursantes que integran la lista de elegibles para proveer las vacantes del empleo de carrera del Municipio de Arboleda, para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa.

Negó la medida de suspensión provisional al no encontrar reunidos los requisitos señalados en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 (folios 54, 55, 69 y 70). El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que el SENA reportó a la oferta pública de empleos de carrera OPEC una vacante Nº 21010 denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 04, para el cual se conformó la lista de elegibles mediante la Resolución 2952 de 10 de junio de 2011, la cual cobró firmeza el 14 de julio de 2011, en la que el actor ocupó el tercer lugar.

Precisó que las listas de elegibles tienen una vigencia de dos años a partir de la firmeza de las mismas, que efectuados los nombramientos los puestos se suplirán con quienes sigan en estricto orden descendente. Refirió que el uso de la lista, según el Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011, se realiza únicamente a solicitud de la autoridad y que luego le corresponde definir si existen empleos con similitud funcional, de manera que no es un derecho, sino una simple expectativa de quien concursó. Indicó que una vez revisada la base de datos evidenció que los cargos de auxiliar administrativo código 407, grados 04, 03, 02 y 01, reportados por el Municipio de Arboleda, no se han declarado desiertos, y que el Municipio no ha solicitado tal autorización; agregó que cumplió con la transparencia en el concurso, que no existe vulneración de derechos fundamentales y por ello pidió desestimar el amparo.

Acompañó copia de la respuesta al derecho de petición, dada al accionante el 7 de julio de 2012 (folios 148 a 161). El Alcalde del Municipio de Arboleda informó que respondió las peticiones elevadas por el accionante, las que negó ya que en la planta de personal no existen vacantes sin proveer, excepto los empleos que fueron declarados desiertos en la Convocatoria 001 de 2005, los que a su vez están ocupados por empleados en provisionalidad.

Alegó la falta de subsidiariedad de la acción por cuanto el actor, no ejercitó los medios de defensa que tenía a su alcance, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 169 a 180). Wilson Eduardo Popayán en calidad de interesado, por fungir como Auxiliar Administrativo código 407, en el Municipio de Arboleda, indicó que ocupa el segundo lugar en la lista de elegibles, dijo “ coadyuvar la petición del accionante” (folios 181 y 182).

La Sala Laboral del Tribunal, en fallo de 7 de junio de 2013, concedió el amparo; ordenó al Municipio de Arboleda “que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación del fallo, solicitar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil autorización para el uso de la lista de elegibles, específicamente para el cargo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 03, de dicha entidad, cargo declarado desierto mediante Resolución Nº 2632 del 9 de septiembre de 2010”, y a la Comisión Nacional de Servicio Civil que una vez recibida la solicitud anterior “lleve a cabo el procedimiento correspondiente a efectos de que adopte la decisión que dentro de su competencia y autonomía considere pertinente”.

Luego de referir las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, señaló que el cargo para el cual concursó el accionante fue el de auxiliar administrativo código 407, grado 4, para el cual la CNSC conformó la lista de elegibles según la Resolución 2952 de 20 de junio de 2011, en la que ocupó el tercer lugar, que por medio de la 2632 de 9 de septiembre de 2010, se declaró desierto el concurso para el mismo cargo, reportándose dos vacantes para el Municipio, por lo cual consideró “dable ordenar al Municipio solicitar a la CNSC el uso de la lista de elegibles para dicho cargo, específicamente grado 3” (folios 187 a 208).

La CNSC impugnó; puntualizó que es “ jurídicamente imposible entrar a autorizar el uso de la lista de elegibles como quiera que la declaratoria desierta de los empleos procede en los términos del artículo 30 del Decreto 1227 de 2005”. Precisó que las equivalencias de un empleo no se determinan solo con la denominación, código y grado, sino que además se requiere las funciones, requisitos y salario, además de que los cargos deben estar asociados en el mismo número de pruebas de competencias funcionales conforme lo dispone el Acuerdo 159 de 2011 (folios 237 a 239).

SE CONSIDERA El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; tal precepto está estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso deba hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica a su vez que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado esta temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual y limitada únicamente cuando se advierta, sin lugar a duda, la violación de derechos superiores.

De otro lado tampoco puede perderse de vista que la integración de la lista de elegibles se realiza en estricto orden de mérito, tiene vocación transitoria, y quienes la integren cuenta con la posibilidad de acceder a las vacantes por las que optaron, sin que, huelga aclararlo, pueda aducirse que existe quebrantamiento de derechos fundamentales cuando lo que aspiran es que su perfil se utilice para suplir otras respecto de las cuales no concursaron, en tanto que ello origina es un debate legal.

En el presente asunto fue materia de discusión, la ausencia de utilización del Banco de Elegibles para suplir las vacantes que correspondan al empleo “Auxiliar Administrativo código 407, grado 03”, del Municipio de Arboleda. Ahora bien, aunque el actor acepta que en la lista de elegibles a la que pertenecía fue nombrado el primero, estima que es viable su nombramiento en cualquiera de las 2 vacantes del ente municipal que guarda identidad funcional.

No obstante lo descrito, es evidente que tal situación no da cuenta del quebrantamiento de derechos de rango constitucional, de manera que no es este el mecanismo el idóneo para dilucidar el asunto, máxime si se tiene en cuenta lo anotado por la Comisión Nacional del Servicio Civil al responder la acción, esto es que “las listas de elegibles generan un derecho adquirido a los elegibles que al someterse a un riguroso proceso de selección ocupan las primeras posiciones y a consecuencia de su ejercicio deben ser nombrados a los empleos por los cuales concursaron.

A diferencia a (sic) los elegibles que en razón de su puntaje no obtuvieron una posición meritoria que les generara el derecho a ser nombrado les asiste una expectativa frente a la utilización de la lista de elegibles para la provisión de empleos en vacancia definitiva” (subrayado del texto), lo que sin lugar a dudas deja por fuera de la órbita de los derechos fundamentales este debate relativo a si corresponde o no utilizar el Banco de Elegibles, y si existe o no un derecho adquirido, aspecto que corresponde resolverlo a la autoridad judicial pertinente.

Así las cosas, resulta evidente la improcedencia de la presente queja constitucional, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, se revocará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2