CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.481 MILLER FERLEY ACEVEDO MEDELLÍN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 317. Bogotá, D.C., primero de octubre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, en nombre propio, por MILLER FERLEY ACEVEDO MEDELLÍN, en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso, salud y paternidad, presuntamente vulnerados por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO CATORCE PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de los JUZGADOS 14 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS y 14 y 20 PENALES DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, todos con sede en esta ciudad capital.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se desprende que el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, atendiendo la aceptación de cargos efectuada por el actor, mediante sentencia del 19 de febrero del presente año, condenó al señor ACEVEDO MEDELLÍN a la pena principal de 103 meses de prisión, sin derecho a sustitutos penales, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensora, mediante fallo de 28 de marzo de 2009, confirmó la sentencia recurrida pero la reformó en el sentido de fijar la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad. 2.

Ahora el accionante, en ejercicio de la acción constitucional, pretende que el juez de tutela le otorgue la sustitución de la pena en establecimiento carcelario por la de reclusión en su lugar de residencia, pues, bajo similares argumentos a los esbozados al momento de sustentar el recurso de apelación resuelto por el cuerpo colegiado accionado, adujo la penosa enfermedad –leucemia linfoide aguda- que padece su menor hijo, circunstancia que amerita de su presencia en el núcleo familiar en aras de controlar y recuperar la salud del infante.

Para comprobar su aserto, entre otros documentos, allegó copia del resumen de la historia clínica. Señala, además, que la misma solicitud ha sido desatendida en cuatro oportunidades por cada uno de los juzgadores accionados que han conocido de la actuación. 3. En el trámite de la acción constitucional acudió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, M.P. Dr. Humberto Gutiérrez Ricaurte, señalando que la decisión de negar al procesado la prisión domiciliaria se tomó con base en un serio, fundado y ponderado análisis de tipo fáctico, jurídico y acorde con las normas legales, es decir, precisa, no se trata de un criterio caprichoso o arbitrario carente de fundamento objetivo para que por esa vía se produjera la trasgresión de las garantías fundamentales deprecadas por el actor.

Así las cosas, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. 4. Por su parte, la Jueza 20 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, señaló que conoció del recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la imposición de la medida de aseguramiento dispuesta por el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, alzada que desató confirmando lo decidido por el a quo.

Señaló que al no ser atendible la solicitud del accionante por esta vía excepcional, la acción de amparo ha de ser negada. 5. El Juez 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, allegó copia de las actas en las que consignó lo acaecido en las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida celebradas el 29 de octubre de 2008. 6.

Finalmente, del escrito allegado por el Juez Catorce Penal del Circuito simplemente se rescata que no conoció de la actuación censurada por el actor, pese a que este último así lo señaló en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Corte para pronunciarse por estar la acción dirigida en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en actuación que comprende a las demás autoridades enunciadas por el actor.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En este asunto, la solicitud de amparo presentada por MILLER FERLEY ACEVEDO MEDELLÍN, padre del menor Martín Esteban Acevedo Rivera, está encaminada a que se ordene a las autoridades judiciales conceder a su favor la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en establecimiento penitenciario. La Sala ha venido reiterando que los derechos derivados del interés superior de los niños y la protección a la familia, como institución básica de la sociedad, son postulados primordiales de la Constitución Política de 1991 que pueden ser amparados por vía de la acción de tutela cuando quiera que resulten perturbados por la acción u omisión ilegal de las autoridades públicas.

Sin embargo, frente a situaciones generadas por el ciudadano que ocasione la restricción legítima de tales derechos por parte del Estado, como es el caso de la imposición de penas principales y accesorias como consecuencia de un mandato judicial adoptado para reprimir las conductas punibles, surge claro que si bien la unidad familiar puede verse afectada, porque la persona debe permanecer confinada en un establecimiento carcelario, esa limitación no comporta una violación de esos derechos siempre que haya sido producto de decisiones legales, razonables y justificadas.

Frente a dicha eventualidad, es forzoso para el juez de tutela, a quien compete garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, tener en cuenta las consecuencias que genera la imposición de una condena a un miembro de la familia, para dirimir la tensión que se presenta entre los fines de la pena y la restricción de algunos derechos del sentenciado con incidencia en el campo personal y en su entorno familiar, especialmente tratándose de menores de edad.

Así las cosas, la imposición de una condena a través de fallos de primer y segundo grado por la comisión de un delito, no desconoce los derechos de los niños y de la familia. Para que ello tenga lugar se requiere que, por ejemplo, al sentenciado se le haya restringido injustificada y caprichosamente los derechos sobre sus hijos y las visitas en el penal, se le impida la comunicación con su familia, se le traslade de manera caprichosa y/o sin fundamento razonable de centro carcelario e, incluso, cuando de manera arbitraria se le haya negado alguno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o la prisión domiciliaria.

En el asunto examinado, de acuerdo con las manifestaciones de la parte actora y la información suministrada por las autoridades accionadas, al padre del menor Martín Esteban se le negó la prisión domiciliaria, en virtud de las sentencias de primera y segunda instancia, por medio de las cuales el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, lo declararon penalmente responsable del delito actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Al sentenciado se le negaron la mencionada pena sustitutiva, bajo argumentos que en el proveído de segundo grado fueron consignado de la forma como sigue: “ 4-2-2: En segundo lugar, bajo la petición de un juicio de ponderación y aplicación del principio de legalidad, fundado en la grave enfermedad que padece el menor hijo del procesado, impetró la defensa la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en relación al artículo 199-2 de la Ley 1098/06 que consagra la prohibición de otorgamiento de la detención domiciliaria en los delitos que contra la libertad, integridad y formación sexuales se cometen contra menores, al tenor de los numerales 1 y 2 del artículo 314 del C. de P.P. Importa señalar que la apoderada de manera contradictoria citó la norma legal referida atinente a la DETENCION DOMICILIARIA, no obstante lo cual impetró la PRISION DOMICILIARIA con base en el numeral 1° del artículo 314 del C. de P.P. Considera la Sala en punto a la petición elevada por la recurrente, relacionada con la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 199-2 del Código del menor: Es cierto que nuestra Carta Política de 1991 ha consagrado en el inciso 1° del artículo 4° el sistema de control de constitucionalidad denominado jurisprudencial y doctrinalmente como “ excepción de inconstitucionalidad” y opera en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, en cuyo evento se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Tal mecanismo tiene su origen en el ámbito nacional en el artículo 215 de la Constitución Política de 1886 y, en el plano universal, en los Estados Unidos de Norteamérica en el célebre caso Marbury vs. Madison con la sentencia de Marshall en 1803 cuando recibió el nombre general de “judicial review of the legislation” que a través de distintos mecanismos y del principio de la “obligación del antecedente” ( Stare decidis), llevaron al reconocimiento de los derechos reconocidos en la Carta y que resultaban afectados con la aplicación de una norma inconstitucional, surgiendo de esta manera tal control de la supremacía de la Constitución. Se adujo en aquél caso que “…Si una ley está en oposición a la Constitución; si ambas, la ley y la constitución, se aplican a un caso particular de tal manera que la Corte deba decidir el caso conforme a la ley, la Corte debe determinar cuál de estas reglas en conflicto gobierna el caso.

Esto es de la pura esencia de la función judicial. Si entonces las Cortes están para vigilar la Constitución y la Constitución es superior a cualquier acto ordinario del legislador, la Constitución y no el acto ordinario, debe regir el caso…”. Y valga también recordar, en punto a la Supremacía de la Constitución Política, la frase de Alexander Hamilton en el “Federalista” de 1788, en cuanto dijo “ …Ningún acto legislativo, contrario a la Constitución puede ser válido.

Negar esto, significará afirmar que el subalterno es más importante que el principal; que el sirviente está por encima de sus patronos; que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo…”. Así las cosas, la situación en nuestro país regula la mentada forma de control difuso de la Constitución Política, pero para su aplicación en caso como el que ahora nos ocupa, esto es, la resolución de un recurso de apelación que le da competencia a la Sala en segunda instancia, resulta necesario que el impugnante determine con claridad cuáles son las normas enfrentadas, tanto la de la Constitución Política como la de orden legal, y luego demostrar que ésta última resulta incompatible con la primera para inferir que debe aplicarse, por virtud de la supremacía de la Carta Política, la disposición de ésta naturaleza, al tenor del mentado artículo 4° de dicha normatividad.

Además, resulta claro para esta Sala de Decisión que tiene competencia en su ejercicio de función judicial para aplicar la citada “excepción de inconstitucionalidad”, como de antiguo lo ha reiterado la jurisprudencia, de un lado, y, además, que los efectos de la aplicación de tal forma de control de constitucionalidad se extienden exclusivamente al caso concreto, particular.

De otro lado, surge como presupuesto para poder aplicar la referida “excepción de inconstitucionalidad” el que sobre la norma legal que se estima violatoria de la Constitución Política, no se haya emitido sentencia de constitucionalidad por la Corte Constitucional como cuerpo supremo en el control en estudio, pues si existe fallo en tal sentido éste es obligatorio para todos los coasociados, esto es, que es general y tiene efectos erga omnes.

Sobre tal tema ha expuesto la Corte Constitucional: “…Como este es un aspecto de la supremacía de la Constitución, y a la Corte se le confía la guarda de dicha supremacía, es obvio que esta Corporación tiene la capacidad jurídica para declarar la inaplicabilidad en un caso concreto, de una norma legal, cuando considera que es violatoria de la Constitución y ella no ha sido aún declarada inexequible.” ( Sent.

T-06, enero 17/94, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo m.). En el caso de la especie, a la fecha no se ha producido por la Corte Constitucional fallo sobre la constitucionalidad del artículo 199 -2 de la Ley 1098 de 2006, relativo a la prohibición de otorgamiento de la detención domiciliaria en los delitos contra la libertad y formación sexuales que se hayan cometido sobre niños, niñas o adolescentes, particularmente que lo haya declarado inexequible, resulta viable, desde este punto de vista, la solicitud elevada por la defensora de inaplicar la norma legal aludida. 4-2-3: Tal como ya se advirtió la defensora solicitó hacer un juicio de ponderación en relación con los derechos del menor hijo del acusado para efectos de poder concederle a este la prisión domiciliaria inaplicando el artículo 199-2 de la Ley 1098/06 y, en su lugar, tener en cuenta el numeral 1° del artículo 314 del C. de P.P. Estima la Sala de Decisión que en relación con la ponderación de derechos en cita, no sale avante la petición aludida pues es claro que precisamente la norma cuya inaplicación se impetra por la impugnante tiene como fundamento de política criminal del Estado la protección de los derechos de los menores, con base en el artículo 44 de la Constitución Política, esto es, que el legislador dentro de la libertad de configuración de las disposiciones legales puede consagrar exclusiones como la analizada, la que tiene pleno recibo de parte del Tribunal pues se trata de prohibir la detención domiciliaria en aquéllos eventos en los que se cometen delitos de orden sexual contra niños, niñas y adolescentes.

Por manera que, en atención a tal origen de la norma cuya inaplicación se solicita, considera el Tribunal que, en ese juicio de ponderación, tienen prevalencia los derechos de los menores sobre los cuales se ha cometido esa clase de reatos, por lo que la ciudadanía en general reclama mayor severidad de la justicia frente a los autores de esos comportamientos delictuales al punto que incluso en la actualidad se promueve un referendo que permita la imposición de la cadena perpetua para aquéllos.

Por manera que, no observa el Tribunal que el artículo 199-2 de la Ley 1098/06 quebrante la Constitución Política como para aplicar la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la defensa apelante. Además, si en gracia de discusión se aceptara aquella propuesta de la apelante, debe agregar el Tribunal que su pretensión en el sentido de conceder al procesado la prisión domiciliaria con base en el numeral 1° del artículo 314 del C. de P.P. tampoco tiene cabida, pues como ya lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, esa causal no tiene cabida en el fallo y para el efecto indicado ( armonizada con el artículo 461 del C. de P.P.), como quiera que tal norma hace relación a los fines de la detención que se cumplen en el transcurso del proceso, en tanto que la prisión domiciliaria tiene en cuenta fines distintos, esto es, los de la pena, por lo que no resulta viable poder tener en cuenta, a partir de la sentencia, la causal en comento para conceder, se repite, la prisión domiciliaria. ” En estas condiciones las decisiones reseñadas, proferidas por los funcionarios accionados, no desconocen garantías constitucionales puesto que, a pesar de ser desfavorables a los intereses del sentenciado MILLER FERLEY ACEVEDO MEDELLÍN y posiblemente frente a su menor hijo, están debidamente motivadas y sustentadas en la normatividad penal aplicable y la situación fáctico-probatoria que revela el proceso.

Los precedentes razonamientos, constituyen el fundamento para negar por improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR por improcedente la demanda de tutela promovida MILLER FERLEY ACEVEDO MEDELLÍN, conforme a las anteriores motivaciones.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc