CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44471 ISABEL MARÍA VERGARA BARANDICA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 335. Bogotá, D.C., veintidós de octubre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial de la accionante ISABEL MARÍA VERGARA BARANDICA, contra el fallo proferido el 19 de agosto de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la ALCALDÍA DISTRITAL de esa misma ciudad, el FONDO DE PENSIONES PORVENIR, la GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO, la POLICÍA NACIONAL y el MINISTERIO DE HACIENDA SECCIÓN BONO PENSIONAL, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, seguridad social, igualdad, dignidad y mínimo vital.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el actor, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Afirma la Doctora DORALIS DE JESÚS MARTÍNEZ BARANDICA apoderada de la accionante, que presentó solicitud para el reconocimiento y pago de la pensión a favor de su poderdante el día 7 de julio de 2008 ante la oficina principal del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR de esta ciudad.

Que solo hasta el día 4 de mayo de 2009, se le dio respuesta a su solicitud luego de interponer una acción de tutela por vulneración al derecho de petición, en la cual la precitada entidad informó a su poderdante que no se accedió a lo solicitado vejez (sic) pues no reunía el monto para financiar una pensión de vejez superior al 110 por ciento, razón por la cual se procedería a realizar la devolución de los aportes hechos.

Una vez aceptada la devolución de los saldos mediante escrito de fecha mayo 27 de 2008, se procedió a cancelar a favor de la accionante la suma de nueve millones y medio de pesos, ya que el fondo de pensiones ha informado que hasta la fecha no han devuelto las sumas que corresponden al bono pensional varias de las entidades donde laboró la señora ISABEL MARÍA VERGARA BARANDICA, como lo son la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, GOBERNACIÓN DEL ATLANTICO, POLICÍA NACIONAL y el MINISTERIO DE HACIENDA SECCIÓN BONO PENSIONAL.

Manifiesta la profesional del derecho que su representada vive sola y que sobrevive solo con lo que le colaboran sus hermanos ya que su hijo falleció, razón por la cual quedó a cargo de su nieto a quien espera poder construirle una vivienda con el dinero correspondiente al bono pensional que se le adeuda. Con base en los anteriores hechos y fundamentos de derecho se solicita por la accionante que se tutelen los derechos al debido proceso, vida, seguridad social, igualdad, dignidad y mínimo vital, entre otros y en consecuencia se le ordene al gerente del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR y a las referidas entidades que no han cancelado los bonos pensionales en cuestión, que procedan a realizar las gestiones pertinentes a fin de garantizar la entrega oportuna de los mismos.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Secretaria General de la Policía Nacional, señalando que a través de la resolución No. 02258 del 28 de julio de 2009, el Director de esa institución ordenó el pago del bono pensional a favor de la accionante, remitiendo la copia respectiva a la Directora de Bonos Pensionales de Porvenir. 3.

Por su parte, el Área Jurídica de la Gobernación del Atlántico, señaló que mediante la resolución No.000138 del 14 de abril de 2009, se ordenó, a favor de la actora, la cancelación de un bono pensional tipo A, el cual fue pagado a través de la Subsecretaría de Hacienda. 4. El representante legal de Porvenir S.A., expuso que ya procedieron a realizar la devolución de los saldos contenidos en la cuenta de ahorro individual de la accionante, encontrándose pendiente por devolver aquellos rubros a cargo de la Policía Nacional, el Departamento del Atlántico y el Distrito Especial de Barranquilla. 5.

La Alcaldía de Barranquilla, a través de su apoderado judicial, señaló que su actuar se encuentra dentro de lo legalmente permitido, toda vez que la fecha para la redención del bono pensional de la accionante se cumple hasta el 26 de octubre de 2009, con lo cual, recalca, no ha trasgredido derecho alguno a la accionante, pues no se le puede exigir a la administración la designación presupuestal de partidas que hasta la fecha no se han configurado. 6.

Finalmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tildó de temeraria la acción constitucional incoada por la señora VERGARA BARANDICA, toda vez que por los mismos hechos y en contra de iguales entidades se tramitó otra solicitud de amparo ante el Juzgado 19 Civil Municipal de Barranquilla, radicada bajo el número 2009-00446-00, la cual terminó con fallo del 18 de agosto de 2009.

Precisó que al revisar el Sistema de Bonos Pensionales, se extrajo que el emisor expidió el citado bono, no obstante los cuotapartistas no han ingresado al Ministerio de Hacienda el reconocimiento, confirmación u objeción al mismo, motivo por el cual las llamadas a responder son: la Policía Nacional, la Alcaldía Distrital y la Gobernación Departamental.

Por último, esgrimió que la acción de tutela no puede ser utilizada para pretermitir el trámite administrativo previo y obligatorio que debe cumplir un emisor de bono pensional, pues en el caso concreto el bono objeto de litigio redime el 26 de octubre de 2009, encontrándose, hasta el momento, ajustada a las normas que regulan la materia, la actuación de las accionadas. 7.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del fallo reseñado, negó la solicitud de amparo elevada por la apoderada de la accionante, al estimar que (i) el material probatorio no refleja que la señora VERGARA BARANDICA haya incurrido en conducta temeraria, y (ii) porque no le es dable al juez de tutela ordenar las entidades como el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir que reconozcan prestaciones económicas o el beneficio del pago de bonos pensionales, pues son esas entidades las únicas que pueden realizarlo, siguiendo lo normado en la Constitución y la Ley, máxime cuando no se encuentra comprobada la existencia de un perjuicio irremediable. 8.

La apodera especial de la accionante presentó escrito de impugnación, señalando que conforme a la respuesta ofrecida por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, el juez de tutela debió ordenarle el reconocimiento y cancelación, si es pertinente, de la cuota parte del bono pensional a su poderdante como empleadora que fue de la misma, pues solo contaba con 60 días para efectuar el trámite y a la fecha ya han transcurrido 14 meses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. La solicitud de amparo presentada por ISABEL MARÍA VERGARA BARANDICA está orientada a cuestionar lo demorado del trámite del bono pensional tipo A para, de esta manera, obtener la devolución de los aportes. 1.

Cuestión previa. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público refiere que la actora está incursa en temeridad porque con anterioridad promovió acción de tutela por hechos similares; sin embargo, en esa ocasión fue promovida en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, la Alcaldía Distrital de Barranquilla y el Ministerio de Hacienda, a efecto de que atendiera la petición de 7 de julio de 2008 que presentó en la primera entidad para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

En esta oportunidad, la presentó la actor en contra de Povenir S.A., la Gobernación del Atlántico, la Policía Nacional, la Alcaldía de Barranquilla y el Ministerio de Hacienda, Sección d Bonos Pensionales, al estimar que cada una de estas entidades, en el trámite respectivo han sobrepasado el término previsto para la devolución de los partes ante la no posibilidad de obtener el derecho pensional.

Como quiera que no existe identidad en los hechos de una y otra solicitud de tutela y tampoco hay identidad de las partes involucradas, no hay lugar a declarar actuación temeraria de la actora respecto de la solicitud de amparo que será objeto de examen en esta oportunidad, en sede de segunda instancia. 2. Cuestión de fondo. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el caso concreto, corresponde verificar si de acuerdo con la información suministrada a las presentes diligencias, puede inferirse que la actor ya obtuvo respuesta a su petición de liquidación y emisión del bono pensional, atendiendo el trámite compartido que debe ser desarrollado por cada una de las entidades, según la competencia asignada.

Acerca del procedimiento para la liquidación, expedición, emisión y redención de bonos pensionales, la Corte Constitucional ha puntualizado: De conformidad con lo previsto en los Decretos 1513 de 1998 y 3798 de 2003, el trámite que se sigue para la liquidación, expedición, emisión y redención de bonos pensionales, presupone el agotamiento de las siguientes etapas: (i) conformación de la historia laboral del afiliado;

(ii) solicitud y realización de la liquidación provisional; (iii) aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional; (iv) emisión; (v) expedición; (vi) redención y (vii) pago del bono pensional. A continuación se describirán brevemente cada una ellas: (i) Una vez el beneficiario del bono realiza la solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1513 de 1998, el primer paso para la tramitación del bono pensional es la conformación de la historia laboral del afiliado, que se realiza mediante la información que éste suministra a su AFP y la información que la AFP solicita a las entidades a las cuales el trabajador realizó cotizaciones diferentes al ISS.

La información así obtenida es ingresada por la AFP al Sistema Interactivo que para el efecto tiene la OBP. La información sobre cotizaciones realizadas por el trabajador al ISS se obtiene del archivo masivo que para el efecto tiene el ISS. Si se presenta alguna variación posterior de esta información y así lo certifica el ISS, la AFP debe digitar esta nueva información en el Sistema Interactivo de la OBP.

(ii) Conformada la historia laboral, la Administradora de Fondos de Pensiones, en representación del afiliado, debe solicitar al emisor del bono pensional la liquidación de éste, para lo cual debe definir el salario base para el cálculo del bono pensional. (iii) Con esta información, la OBP realiza un cálculo del valor del bono a la fecha de corte, que denomina liquidación provisional.

Antes de la emisión del bono pensional se pueden producir diversas liquidaciones provisionales, dependiendo de la información y de la aceptación de la misma por parte del afiliado. Según lo dispone el inciso 9ª del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, la liquidación provisional no constituye una situación jurídica consolidada. (iv) Realizada la liquidación provisional, la AFP debe dar a conocer la liquidación provisional al afiliado para que éste la apruebe y la firme de conformidad con lo estipulado en el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003.

Si no está de acuerdo debe explicar a la AFP sus razones para que se efectúen las correcciones a que haya lugar. Efectuados los ajustes debe realizarse una nueva solicitud a la OBP de liquidación provisional. (v) Producida la aprobación de la liquidación provisional por parte del afiliado, la AFP debe requerir a la OBP la emisión del bono pensional, la cual se realiza mediante resolución por parte del emisor, en la que se consagran los datos básicos del bono pensional y los valores calculados a esa fecha, los cuales pueden variar.

(vi) La expedición del bono pensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1513 de 1998, es el momento en que se suscribe el título físico o del ingreso de la información a un depósito central de valores, en el caso de la expedición desmaterializada de títulos. Un bono emitido se expide en uno de los siguientes tres casos: (1) por redención normal del bono pensional tipo A que se produce cuando el afiliado cumple 62 años, o cuando el mismo completa mil semanas de vinculación laboral válida para el bono;

(2) por redención anticipada del bono pensional tipo A que ocurre cuando el afiliado fallece, es declarado inválido, o no cumple con el requisito de las semanas exigidas para obtener la garantía de la pensión mínima ni cuenta con el capital suficiente para adquirir una pensión; y (3) por solicitud de la AFP, una vez ésta ha obtenido autorización escrita del afiliado para negociar el bono con el fin de obtener una pensión anticipada.

(vii) Por último se produce el pago del bono pensional a la AFP, que consiste en el depósito de los dineros en la cuenta de ahorro individual del beneficiario”. Retornando al caso concreto, se tiene que la inconformidad de la impugnante en relación con el fallo emitido por el Tribunal Superior de Barraquilla, yace en la respuesta suministrada por la Alcaldía de esa municipalidad, según la cual no habría emitido resolución alguna para el reconocimiento de la cuota parte que le corresponde para la emisión del bono pensional.

No obstante al verificar la repuesta emitida por la entidad accionada (fl. 77), claramente se aprecia que explicó razonadamente y ajustadas a la realidad, las razones por las cuales no habría emitido el acto administrativo para el consecuente pago de la parte que le corresponde en la constitución del bono, pues, adujo que “ una vez consultada la página del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se pudo constatar que la fecha para la Redención del Bono Pensional de la accionante se cumple solo hasta el próximo 26 de octubre de 2009, luego entonces, no es de buen recibo ni constituye una afirmación veraz, la que pretende responsabilizar a la Alcaldía de Barranquilla del no pago del bono pensional y por ende no hay vulneración de derecho alguno, pues se observa que el derecho de la accionante surge y será reconocido a partir de la fecha señalada en el documento referido …” La exposición así consignada por la Alcaldía de Barranquilla, encuentra respaldo no solo en el informe rendido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 91 y s.s.), según el cual el bono pensional de la accionante se redime normalmente el 26 de octubre de 2009, sino también el la resolución No. 00123 del 19 de febrero de 2009, emitida en su momento por el Subdirector General de la Policía Nacional, en cuyo aparte pertinente indicó que la fecha para redimir el bono era el 26 de octubre del presente año, según el requisito contemplado en el artículo 18 del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997, en virtud del cual el título pensional se redimirá debidamente actualizado y capitalizado cuando…” 4°.

El trabajador cumpla los requisitos para obtener una pensión de vejez o jubilación.” Así las cosas, estima la Sala que el proceder de las autoridades accionadas, en especial de la enunciada en el escrito de impugnación, se ajusta al factor temporal que demarca el momento límite para la rendición del rubro respectivo en aras de constituir el bono pensional, momento a partir del cual, de presentarse morosidad por parte de la accionada, podrá la actora, en sede de tutela, solicitar la protección e sus garantías fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-660 de 2007. _1247636078.doc