CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44453 JOSÉ ESTEBAN BUSTOS OSPINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44453 JOSÉ ESTEBAN BUSTOS OSPINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 327 Bogotá D.C., octubre quince (15) de dos mil nueve (2009) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JOSÉ ESTEBAN BUSTOS OSPINA, contra la decisión adoptada el 11 de agosto de 2009 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuyo medio negó por improcedente las pretensiones de la acción de tutela impetrada frente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de la misma ciudad y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el señor JOSÉ ESTEBAN BUSTOS OSPINA promovió demanda contra la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para que por los trámites de un proceso ordinario laboral se reliquide con efectos a futuro la pensión de jubilación reconocida, teniendo como promedio base inicial para establecer el monto de la prestación todos los factores salariales realmente devengados, conforme a la liquidación realizada por la Corporación nacional de Turismo de Colombia el 14 de diciembre de 1991, y la indexación respectiva.

Subsidiariamente solicitó la reliquidación de la pensión reconocida con el salario real devengado, debidamente indexada de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional, a partir de la fecha de su retiro, el retroactivo correspondiente, debidamente indexado, los intereses moratorios. Correspondió conocer de las diligencias al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, despacho que en audiencia de juzgamiento celebrada el 31 de diciembre de 2007 profirió sentencia, a través de la cual condenó a la demandada a pagar la pensión de jubilación al actor cuantía de $ 859.612,95 a partir del 27 de junio de 2006, autorizándolo para descontar las sumas pagadas por este concepto, junto con los reajustes legales anuales, mesadas adicionales e intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aduciendo para el efecto que la pensión debió reconocerse por un valor superior a la efectivamente liquidada por cuanto el actor se encontraba inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo previsto por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación tras considerar que no se tuvieron en cuenta las pruebas a partir de las cuales se demostró la no inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, conllevando una errónea cuantificación de la mesada pensional, por lo que el 27 de noviembre de 2008 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió confirmarla.

Aparece igualmente que con auto del 20 de febrero de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá denegó el recurso de casación que formuló el apoderado de la parte demandante, advirtiendo así que no le asiste interés jurídico para recurrir al no evidenciarse la existencia de un daño o perjuicio como quiera que la sentencia de segundo grado confirmo aquella que en primera instancia acogió sus pretensiones.

Agotado el trámite reseñado, el ciudadano JOSÉ ESTEBAN BUSTOS OSPINA instauró por conducto de apoderado acción de tutela por cuanto considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, favorabilidad, respeto a la cosa juzgada constitucional y derechos contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política con ocasión de la vía de hecho en que se incurrió al interior del proceso reseñado.

Como sustento de la demanda señala el libelista, con base en los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de noviembre de 2007 radicado 30602) y de la Corte Constitucional (T-425 de 2007), que constituyen nuevos y decisivos hechos sobre la situación jurídica del accionante y de los pensionados del país, resulta procedente el amparo porque subsiste la vulneración del derecho de rango constitucional a obtener la indexación de la primera mesada.

Por ello, solicita se dejen sin efecto los fallos reprobados y se adopten los correctivos del caso para que sus derechos sean respetados. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, negó las pretensiones de la demanda constitucional invocadas para lo cual advirtió que al analizar el caso sometido a consideración aparece que la sentencia de primer grado fue notificada el 1º de febrero de 2008, fecha posterior a los pronunciamientos de la Corte Constitucional de la Sala de Casación Laboral mencionados en la petición de amparo, sin embargo, en la apelación no hubo manifestación alguna en contra de la fórmula utilizada por el juez de primera instancia para indexar la pensión, pues como lo dejó sentado el Tribunal, fueron otros los motivos aducidos para impugnar el fallo, lo que implicó conformidad o aceptación de lo decidido por el funcionario a quo en cuanto a ese tema se refiere,y, de paso cerró las puertas a recurrir en casación dicho aspecto, lo que implica lo omisión en el ejercicio de los medios judiciales de que disponía el actor para controvertir la decisión ahora reprobada.

Asimismo precisó, resulta manifiesta la extemporaneidad de la solicitud de amparo, si se tiene en cuenta que la sentencia cuestionada data del 27 de noviembre de 2008. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor presenta impugnación frente a la sentencia de tutela proferida por la Sala Laboral de esta Corporación insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto retoma los argumentos de la demanda, al tiempo que precisa, un derecho tan cuestionado y hasta ahora clarificado no puede dejar de ser protegido por el transcurso del tiempo cuando la violación permanece indefinida y más aún si la jurisdicción llamada a salvaguardarlo hasta recientes días lo admite.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar las sentencias que definieron el proceso ordinario laboral promovido por el accionante contra el Ministerio de Comercio, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse en primer término que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante para contrarrestar las irregularidades planteadas en el líbelo, como en efecto lo era haber agotado el recurso de casación contra la sentencia de segundo grado, con miras a impulsar la controversia del asunto y obtener el restablecimiento de los derechos desconocidos en la actuación cuestionada, de manera que, si contó con la posibilidad de impugnar tal decisión y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el mismo interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de primer grado adquiriera firmeza.

Así entonces, es claro que el mecanismo de tutela no tiene cabida, como quiera que dicha modalidad procesal, tal como ya se precisó, se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva los agravios o lesiones constitucionales.

Ahora bien, tampoco puede verse esta acción como instancia adicional a las establecidas en la ley, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, en especial, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime que al recurrir el fallo de primer grado se obtuvo una decisión que fue sustentada y argumentada con fundamento en los elementos de juicio y en la línea jurisprudencial vigente para aquél momento en torno a la fórmula de indexación, por lo que el reclamo ahora efectuado se traduce en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho, razón por la cual la Sala ratificará el fallo objeto de impugnación. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 PAGE 12