CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 2712-2013 Radicación n° 44443 Acta No. 25 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Decide la Corte la impugnación formulada por el Representante Legal de la Unión de Trabajadores Penitenciarios UTP contra el fallo del 19 de abril de 2013, proferido por la Sala Unitaria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el trámite de la acción de tutela que Andrea Cristina Arteaga Díaz promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC.
ANTECEDENTES ANDREA CRISTINA ARTEAGA DÍAZ solicitó la protección de sus derechos fundamentales, “ a la igualdad frente a una convocatoria pública, al debido proceso administrativo, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la libertad de profesión u oficio, al de petición y a los principios de “ buena fe y confianza legítima ”. Relató que la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó convocatoria para proveer por méritos 2.137 vacantes de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del INPEC, en la que estableció los requisitos mínimos para el desempeño de cada cargo; que en su “condición de empleado (sic) administrativo del INPEC vinculado (sic) en provisionalidad” optó por participar; que previo a ello el Sindicato objetó el concurso, al no tener en cuenta “las circunstancias de vulnerabilidad laboral de … padres o madres cabeza de familia, con reubicación o vulnerabilidad laboral de salud ocupacional, con más de 15 años de servicios” y además requirió para que se establecieran equivalencias, se absolvieran las consultas de distintas dudas y se resolviera sobre los ejes temáticos de pruebas; que la respuesta fue la de que es la entidad la que debe resolver todas las inquietudes; que no obstante la insistencia, y aunque se amplió el término de inscripción la Comisión Nacional del Servicio Civil el 14 de marzo de 2013, modificó el contenido de la convocatoria vía web, esto es los requisitos, condiciones y el número de cargos ofertados, en contravía de la ley y por ello la Unión de Trabajadores Penitenciarios solicitó el aplazamiento de la fecha de inscripción “ mientras se planifican las acciones tendientes a ajustar la convocatoria a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios”, y requirió la aplicación al parágrafo del artículo 14 del Decreto 1227 de 2005 “en el sentido de dejar sin efectos esa convocatoria y se reprograme con la participación de la Comisión de Personal que se elija, con el cumplimiento previo de los requisitos y presupuestos hasta ahora emitidos”.
Refirió que la Unión de Trabajadores Penitenciarios a la que pertenece ha solicitado “de manera insistente y desesperada al INPEC” el cumplimiento del artículo 16 de la Ley 909 de 2004, así como el 14 del Decreto 1227 de 2005. Explicó que debido a los cambios intempestivos ha sufrido discriminación, dado que no se han ponderado sus circunstancias de vulnerabilidad, acotó que “el anuncio de la oferta pública de empleo le impone una expectativa frente a la que obtuve el numero PIN a fin de inscribirme y concursar pero hoy veo que esa oferta pública se modifica al momento de iniciar el proceso de inscripción obligándome a someterme a las nuevas condiciones impuestas bajo la posición dominante de las entidades públicas”.
Por lo anterior pidió “ suspender la ejecución del a convocatoria 250 de 2012 de administrativos INPEC, mientras se hacen los ajustes constitucionales, legales y reglamentarios que corresponde a este tipo de trámites administrados; adelantar la elección y puesta en funcionamiento inmediata de las Comisiones Nacionales y Regionales de personal por parte del INPEC; adelantar el estudio de las incidencias de la Convocatoria para proveer los cargos vacantes administrativos del INPEC, con la participación de la comisión de personal; publicar y socializar por parte del INPEC el nuevo manual especifico de funciones adoptado en las fechas comprendidas entre la venta del PIN y el inicio de las inscripciones, realizando los ajustes necesarios con la comisión de personal; determinar de forma coherente y con la participación de las comisiones de personal, el número y denominación de los cargos vacantes definitivos que no puede ser inferior al número inicialmente ofertado; modificar o complementar con la participación de las comisiones de personal la OPEC que inicialmente se había publicado de tal manera que no se presente una situación de la misma, ni la reducción de los cargos que ya se había ofertado; publicar las incidencias de la convocatoria a fin que en mi claridad de aspirante conozca bajo que condición voy a concursar por determinados cargos hoy se ocupan en provisionalidad por personas con situaciones especiales de protección laboral como desplazados, madres o padres cabeza de familia, pre pensionados, reubicación o recomendaciones médico- laborales, minorías edénicas con convenios especiales; y expedir por parte del INPEC a través de la dependencia que corresponda la certificación de mis funciones que realmente vengo desempeñando y no solo las referido en el nuevo Manual Específico de Funciones” (folios 1 al 14).
TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 8 de abril de 2013, asumió el conocimiento, ordenó notificar a la CNSC, al INPEC y vinculó a la Asociación Sindical Unión de Trabajadores Penitenciarios UTP para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción (folios 20 a 21). Negó la medida provisional, al no estimar acreditados los requisitos del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991.
El Presidente de la Unión de Trabajadores Penitenciarios UTP indicó que la CNSC y el INPEC no han resuelto de fondo las solicitudes elevadas en nombre de los trabajadores administrativos, especialmente lo relativo a la elección inmediata de la Comisión Nacional de Personal para que los empleados administrativos tuvieran garantías de representación en el trámite del concurso; que por la pagina web se sustituyó el contenido de la convocatoria y por ello pidió “dejar sin efectos esta convocatoria y se reprograme con la participación de la Comisión de personal que se elija, con el cumplimiento previo de los requisitos y supuestos hasta ahora omitidos” y que a la fecha no existe pronunciamiento de la CNSC.
Agregó que el INPEC, un día antes de vencerse el término para las inscripciones, informó en la página web el nuevo Manual Específico de Funciones, faltando de esta forma al contenido de la Circular conjunta de la Procuraduría que prohíbe modificaciones a la OPEC y al Manual De Funciones (folios 30 a 33). El INPEC explicó que aunque ofertó 2.137 empleos al revisar ese número se disminuyó a 2.100, debido a que “ 4 son de libre nombramiento y remoción, del Despacho de la Dirección General del INPEC y 3 empleos sobre los que se confirmó derechos de carrera”, y para ello contó con la aceptación del Departamento Administrativo de la Función Pública; que la única vacante que no reportó fue una que se presentó con posterioridad a la OPEC.
Afirmó no ser cierto que la OPEC generó nuevos perfiles de empleos “ puesto que los allí contenidos son los mismos incluidos en la primera oferta pública, en algunos de los cuales se fijaron modificaciones dentro de los parámetros contemplados en el Decreto 2772 de 2005, cuyo artículo 26 otorga facultada a la administrativo que prever o no la aplicación de equivalencias, fundamentado ello en las necesidades institucionales” que el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, para los empleos del personal administrativo Se modificó por Resolución 000571 del 7 de marzo de 2012, en aplicación del artículo 13 del Acuerdo 297 que dispone “ que antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil”.
Agregó que la convocatoria 250 de 2012 busca el ingreso y permanencia al servicio del Instituto con base en el mérito, por lo que no es violatoria de los derechos fundamentales invocados, además se satisface el principio de igualdad (sic) y libre concurrencia, permitiendo a cualquier ciudadano participar en el proceso de selección y escoger el empleo que considere (folios 47 al 55).
La CNSC refirió que el artículo 13 del Acuerdo 297 de 2012 determinó que la convocatoria podría llegar a ser modificada o complementada antes de iniciarse la etapa de inscripción, de modo que sus actuaciones se ajustaron a la normatividad vigente; que la CNSC no puede coadministrar la gestión de talento humano de las entidades sino que debe limitarse a vigilar sus actuaciones para garantizar que se respeten las normas que regulan la carrera administrativa.
Indicó que la Oferta Pública la reportó el INPEC; por oficio 12816 del 8 de marzo de 2013 se solicitó su ajuste dado que la Resolución. 000571 del 7 de marzo de 2013 modificó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en el cual se incluyó la aplicación de equivalencias para algunos de los empleos reportados, que efectuó los cambios solicitados en la OPEC y los comunicó a todos y cada uno de los aspirantes a través de la pagina web antes de la etapa de inscripción de modo que garantizó el principio de transparencia. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por sentencia del 19 de abril de 2013, negó el amparo; al considerar que por regla general la acción de tutela, no es la vía adecuada para variar el contenido de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, según el inciso 5° del Decreto 2591 de 1991; además contra dichos actos “existe el mecanismo de defensa judicial idóneo para cuestionarlos, como lo es la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, tal como lo establece el numeral 1° ibídem; y por último que la actora pudo “optar por solicitar como medida cautelar ”, por lo anterior el amparo se torna improcedente, ante la existencia de otros mecanismos idóneos de defensa, máxime cuando no se acreditó que se configure un perjuicio irremediable.
Frente a la estabilidad laboral de la actora por ser madre cabeza de familia y la aplicación de las normas del retén social, indicó que ninguna de esas situaciones se evidenció en el presente caso, máxime cuando la convocatoria aún se encuentra en fase de inscripción, por lo que concluyo que la actora tiene una mera expectativa frente al cargo que aspira, debiendo aún someterse a la convocatoria NO. 250 de 2012.
Por último, respecto al derecho de petición, indicó que no se demostró que a la actora se le vulneró, pues no acreditó que presentara petición alguna ante las entidades accionadas, situación diferente, en lo que concierne a la Unión de Trabajadores Penitenciarios, quien si formuló “objeciones y consulta”, y ante una respuesta incompleta o satisfactoria, se incurrió en la presunta vulneración del derecho en mención. Diego Alonso Arias Ramírez, Presidente de la Unión de Trabajadores Penitenciarios UTP impugnó y señaló que “ si bien existen acciones ordinarias que pueden resolver este conflicto, la única manera de dar protección idónea y oportuna corresponde a la acción de tutela, porque se amenaza la afectación irremediable de derechos y detrimento patrimonial del Estado Colombiano”.
Solicitó que otorgue el tramite pertinente para que se conozcan nuestros argumentos y la de los accionantes en segunda instancia en procura de amparar los derechos de esta trabajadora administrativa del INPEC, ordenando a la CNSC que en ejercicio de sus funciones legales y en termino perentorio deje sin efectos la convocatoria 250/2012 Administrativos INPEC (folio 144).
SE CONSIDERA La acción de tutela procura el resguardo de derechos fundamentales, y se instituyó para que ante su vulneración el juez constitucional adopte las medidas necesarias para cesar cualquier actuación que los lesione. Ahora bien, en punto a la titularidad de los derechos superiores se ha insistido en que solo el afectado puede predicar su quebrantamiento, dada su evidente naturaleza subjetiva, pero se permite que aquel comparezca con apoderado, o a través de agente oficioso.
Lo anterior es relevante para resolver la controversia que aquí se trae a colación, dado que, conforme se historió, quien promovió la presente tutela lo fue Andrea Cristina Arteaga Díaz, con el objeto de que se suspendiera la ejecución de la convocatoria 250 de 2012, y se adoptaran una serie de medidas con el objeto de clarificar el recorte en el número de vacantes que inicialmente fue presentado por el INPEC y el cambio en el Manual de Funciones de la entidad.
Es claro que la negativa del Tribunal para acceder a la protección versó en que la discusión que se suscitó es de raigambre legal y que no era viable acudir a este escenario perentorio y limitado para resolverla; asimismo ponderó la situación que se alegó de “vulnerabilidad” e indicó que no podía predicarse un derecho cierto sino simplemente una expectativa por una convocatoria que apenas esta en fase de inscripción; por último acotó que no se violentó el derecho de petición de aquella en tanto no se demostró que hubiese presentado en su nombre, solicitud alguna.
No obstante lo anterior, la Unión de Trabajadores Penitenciarios UTP se estimó legitimada para impugnar, y rebatir la totalidad de la decisión, pese a que evidentemente carece de facultad para ello. En efecto, la organización sindical simplemente fungió como vinculada dentro del trámite constitucional, y no como accionante, de forma que le estaba vedado controvertir el fallo, pues no fue ella la que alegó la insatisfacción de derechos de rango superior, lo que evidentemente descarta su opción de impugnar.
Con todo, no puede olvidarse que el derecho subjetivo de petición nace a la vida jurídica cuando la persona, por su cuenta, presenta la solicitud, y es esa actuación la que la habilita para exigir su respuesta, de manera que al no encontrarse acreditado que Arteaga Díaz la elevó, surge claro que no pudo quebrantársele. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10