CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 44434 MARTÍN EMILIO CALLE VALENCIA PRIMERA INSTANCIA PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 44434 MARTÍN EMILIO CALLE VALENCIA PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 319 Bogotá, D.C, seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala en primera instancia, la demanda de tutela presentada por MARTÍN EMILIO CALLE VALENCIA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en actuación que comprende al Juzgado 21 Penal del Circuito y a la Fiscalía 12 Seccional de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, ante la incursión de vías de hecho en el asunto que se adelantó en su contra.

LA DEMANDA Expone el actor que la Fiscalía 12 Seccional de Cali adelantó investigación penal en contra suya y de otras personas por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas, actuación que calificó el 13 de mayo de 2004 profiriéndole resolución de acusación, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público el 17 de mayo del mismo año y, contrariando el ordenamiento jurídico se libraron las citaciones a los defensores 6 días después. Afirma que tampoco se dio cumplimiento al inciso segundo del artículo 396 del Código de Procedimiento Penal que prevé que si transcurridos 8 días de la comunicación no comparecieren los llamados ni presentaren excusa válida deberá designárseles defensor de oficio y cumplido ello, proceder a notificar por estado a los demás sujetos procesales, ya que tal acto procesal se realizó el 15 de septiembre de 2004.

Agrega que el proceso permaneció refundido en los anaqueles de la Fiscalía pues solo el 31 de enero de 2005, esto es, transcurridos 4 meses la actuación pasó al Juzgado 21 Penal del Circuito, autoridad que emitió la sentencia condenatoria el 15 de enero de 2009, decisión que al ser apelada, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali con violación flagrante al debido proceso pues para aquel momento la única decisión jurídicamente posible era la declaratoria de prescripción de la acción penal, toda vez que desde la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación habían transcurrido más de cinco años, por lo cual devenía imperiosa la aplicación del artículo 83 del Código Penal.

Refiere que el Tribunal no tomó en cuenta lo que señala la ley en relación con la notificación de las providencias y su ejecutoria, pues se limitó a tomar como ley una simple anotación secretarial de la Fiscalía en la que dice que la providencia acusatoria quedó ejecutoriada el 17 de septiembre de 2004, cuando la realidad objetiva del asunto es que la mencionada decisión, conforme a la ley y no al capricho de los funcionarios quedó ejecutoriada en el mes de junio de 2004.

En su criterio, si la resolución de acusación es del 13 de mayo de 2004, la citación al procesado y su defensor debían darse por tardar al día siguiente a la fecha de la providencia, esto es, el viernes 14 de mayo, pero solo se hizo el 22 del mismo mes. Corridos los 8 días desde el envío de las comunicaciones, a más tardar el 1º de junio debió realizarse la notificación por estado, quedando real y legalmente ejecutoriada la providencia tres días después, esto es, el 4 de junio del mismo año, lo cual no ocurrió, pues el estado solo fue fijado el 15 de septiembre de 2004.

Con el procedimiento así desplegado, se incurrió en defecto procedimental absoluto, el cual, acorde con lo expuesto por la Corte Constitucional se genera cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Su pretensión la encamina a que se revoque el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991, ordenarle a dicha Corporación sea emitido el pronunciamiento judicial correspondiente que no es otro que la declaratoria de prescripción de la acción penal.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se dispuso correr traslado para que las autoridades accionadas ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las que estimaren pertinentes. El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali expone que le correspondió conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por el defensor de MARTIN EMILIO CALLE VALENCIA contra la sentencia de 15 de enero del año en curso, a través de la cual el Juzgado 21 Penal del Circuito lo condenó por el injusto de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, agotado bajo la modalidad de coautoría impropia, imponiéndole la pena principal de 28 meses de prisión, más la accesoria de rigor, siendo confirmada mayoritariamente en proveído de 6 de agosto del presente año. Expone que la resolución de acusación quedó debidamente ejecutoriada en el mes de septiembre de 2004, lo que le permite afirmar que a la emisión de la sentencia de segunda instancia no se hallaba prescrita la acción penal.

Corroborada la información del estado del proceso en la Secretaría, se comprobó que no se interpuso recurso extraordinario de casación, lo que conllevó a que el proceso fuera devuelto el 17 de septiembre del año en curso. El Titular del Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali señala que aunque de la revisión del expediente emerge que evidentemente la secretaría de la unidad de fiscalías agotó un excesivo término en el proceso de notificación de la resolución calificatoria 044-12 del 13 de mayo de 2004, con una constancia del día 31 de enero de 2005 rubricada por el asistente del fiscal en cuanto a que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 17 de septiembre de 2004, no es menos cierto que el proceso fue repartido el 14 de febrero de 2005 al Juzgado 5º Penal del Circuito sin que durante el término de traslado previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000 por la que se rigió el proceso, ni el procesado ni su defensor de confianza hicieron petición alguna de nulidad generada por actuaciones u o misiones materializadas en la etapa instructiva.

Informa que por razón de pasar el Juzgado Quinto Penal del Circuito al sistema penal acusatorio, de la causa le correspondió conocer a ese despacho el 21 de diciembre de 2005, quien procedió como primer acto procesal a señalar fecha y hora para la audiencia pública, en la cual ni el procesado, ni su defensor de confianza hicieron petición de nulidad, conducta que persistió en la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria impuesta, razón por la cual al no resultar viable pretender utilizar el mecanismo de amparo para subsanar su negligencia, solicita se declare la improcedencia de la acción constitucional.

La Fiscal 12 Seccional de Cali, se opone a la prosperidad de la demanda indicando que no es cierto que no se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 396 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el apoderado designado para el procesado Jairo Enrique Tascon, solo compareció a notificarse personalmente el día nueve de septiembre de 2004, sin que se le pudiera relevar por un defensor de oficio en virtud a que era parte activa dentro del asunto.

Por ello, como éste fue el último en cumplir tal ritualidad, sin que lo hicieran personalmente los procesados ya que el calificar el mérito de la instrucción se les dictó medida de aseguramiento, el 10 de septiembre se surtió la notificación por estado. Si bien se encontró que efectivamente con fecha 31 de enero de 2006 existe constancia de la razón que expone el accionante de que fue encontrado el expediente, de tal situación es ajena toda vez que en la misma resolución de acusación se ordenó la remisión a los jueces una vez cobrara ejecutoria, pero al advertir la irregularidad a través de resolución sustanciatoria ordenó el envío de la actuación. Manifiesta que en el término de traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, ni el hoy actor, ni su defensor hicieron petición de nulidad generada por actuaciones u omisiones en la etapa instructiva, tampoco en la audiencia pública ni en la sustentación del recurso de apelación que interpusieran contra el fallo.

Por ello, como quiera que el actor no hizo uso del recurso extraordinario de casación, acudiendo al mecanismo de amparo con argumentos que bien pudo debatir no solo en la etapa de instrucción, sino en la etapa de juzgamiento, solicita se niegue la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse acerca del amparo constitucional invocado por el sentenciado MARTÍN EMILIO CALLE VALENCIA, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, en tanto involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.

La acción de tutela invocada por el actor está encaminada a remover la actuación adelantada por la Fiscalía Doce Seccional de Cali que terminó con la imposición de la sentencia de fecha 15 de enero de 2009, a través de la cual el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la misma ciudad, lo condenó a la pena de 28 meses de prisión al hallarlo penalmente responsable de las conductas punibles de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, fallo que al ser impugnado fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal de la misma ciudad. 3.

Resulta pertinente recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 4.

No obstante ese postulado general, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas “causales de procedibilidad ” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en éstos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 5.

Encuentra la Sala que si el sentenciado o su defensor, consideraban que en la actuación cumplida por la Fiscalía Doce Seccional de Cali, se habría incurrido en supuesta ilegalidad con trascendencia en la garantía de sus derechos fundamentales, tal tema lo debieron plantear al interior del proceso penal, durante el término de traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que tiene como una de sus finalidades “ solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación…”, o bien a través del recurso ordinario de apelación, del cual si bien hizo uso, lo fue con argumentos totalmente diferentes a los expuestos en el mecanismo de amparo y de persistir su inconformidad, hacer uso del extraordinario de casación excepcional, que tiene como una de sus finalidades precisamente las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

Como nada de ello ocurrió, tales omisiones no pueden ser suplidas por vía de la acción constitucional que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el demandante voluntariamente renunció a cuestionar por esas vías los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la demanda de amparo que no está prevista como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo. 6. Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de amparo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente el amparo constitucional invocado por MARTÍN EMILIO CALLE VALENCIA. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencias T-332 y T-942 de 2006. � La inconformidad la encaminó por haber sido condenado por el porte ilegal de armas a pesar de tener salvoconducto, la existencia de duda irreconciliable respecto de su participación en el hecho delictivo y de modo subsidiario a que se le otorgara la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria(ver folios 15 y 16 del fallo de segunda instancia).

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