TUTELA 44423 Impugnación SANDRA CLEMENCIA PRIETO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 327 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación formulada por la apoderada de la señora SANDRA CLEMECIA PRIETO, madre y representante legal de la menor L.N.M.P., contra el fallo del 9 de septiembre del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela instaurada contra la Fiscalía 234 Seccional, por presunta vulneración de los derechos fundamentales al respeto por la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial de los niños y niñas y al acceso a la justicia.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta la abogada Liliana Rocío Chaparro Moreno, que en su calidad de apoderada de la señora SANDRA CLEMENCIA PRIETO, madre y representante legal de la menor L.N.M.P, promueve acción de tutela contra la Fiscalía 234 Seccional de Bogotá, por los siguientes hechos: (l) El día 26 de diciembre de 2007, su representada acudió a la IPS CAFAM para que atendieran por urgencias a su hija de tres años de edad, quien presentaba un fuerte ardor al orinar.

Luego de las correspondientes valoraciones médicas y psicológicas, el 28 de diciembre siguiente formuló denuncia penal contra SERGIO ALFONSO MANTILLA RODRÍGUEZ, padre de la niña, por los hechos de violencia sexual perpetrados contra ésta. (ll) La investigación correspondió a la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Integridad y Formación Sexuales, despacho al que le remitió copia de la historia clínica para que fuera tenida en cuenta y le solicitó la realización de una entrevista judicial a la menor, pues ya habían transcurrido seis (6) meses desde que se formuló la denuncia y no se le había indagado acerca de los hechos.

Incluso, le sugirió que entrevistara, si lo consideraba necesario, a la abuela de la infante, quien fue la primera persona en enterarse de lo sucedido. (lll) La entrevista de la niña se llevó a cabo el 23 de julio de 2008, un mes después de solicitada, diligencia a la que no se le permitió el ingreso. Así mismo, ante la insistencia del denunciado por contactar y visitar a la menor, le solicitó a la fiscalía accionada la adopción de medidas de protección conforme a lo dispuesto en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal, así como la expedición de una copia de la entrevista psicológica y la realización de la audiencia de imputación contra el indiciado, todo lo cual reiteró mediante derecho de petición que fue respondido mediante oficio No 92 del 29 de octubre de 2008.

(lV) El 14 de mayo de 2009, en nuevo derecho de petición, solicitó que se imputaran cargos contra SERGIO ALFONSO MANTILLA RODRÍGUEZ por acceso carnal violento con menor de 14 años agravado, a lo cual respondió en forma negativa el 29 de mayo siguiente. (V) El pasado 30 de julio de 2009, el Instituto de Medicina Legal solicitó que la menor L.N.M.P., se presentara el 16 de agosto siguiente para practicarle examen de psicología y psiquiatría forense y para esos mismos efectos, se allegó citación a la señora SANDRA PRIETO, pero con una fecha equivocada.

Considera la apoderada de la víctima, que la Fiscalía no ha realizado un razonamiento adecuado de los elementos probatorios existentes, ni ha entrevistado a quienes evaluaron psicológica y médicamente a la niña; por el contrario, ha puesto trabas para el desarrollo del proceso, desconociendo la prevalencia de los derechos de los niños. Con fundamento en lo anterior, solicita que se ordene a la autoridad accionada, proceda a formular cargos contra SERGIO ALFONSO MANTILLA RODRÍGUEZ por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y realizar una investigación seria de los hechos denunciados.

Respuesta de la parte accionada El titular de la Fiscalía 234 Seccional de Bogotá, luego de hacer un recuento de la actuación surtida, manifiesta que “ante las irregularidades presentadas por el Instituto de Medicina Legal para la valoración de la menor y la necesidad del Despacho de contar con la prueba pericial en las diferentes audiencias que se surtan en la etapa de investigación y principalmente en la etapa del juicio y si a ello se llegare, la Fiscalía mediante oficio No 040 de agosto 27 de 2009 requirió nuevamente la práctica de la misma y estamos pendientes de fecha y hora que fije el Instituto de Medicina Legal para tal fin, ya que sin ello la Fiscalía no contará con un elemento material probatorio para sustentar la materialidad del hecho y la posible responsabilidad del indiciado”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la protección demandada, por las siguientes razones: (l) A pesar de que ha transcurrido un tiempo considerable desde la presentación de la denuncia, no puede pasar inadvertido que la Ley 906 de 2004, no prevé un término específico ni perentorio dentro del cual la Fiscalía deba proceder a formular la imputación, disponer el archivo o solicitar preclusión, según sea el caso.

(ll) La interpretación sistemática del estatuto instrumental penal en referencia, está vinculado a la dinámica propia de la indagación y, obviamente, al resultado de la misma, sin perder de vista que las diligencias mal pueden prolongarse indefinidamente en el tiempo, sin justa causa. (lll) En este caso la Fiscalía 234 ha dispuesto, dentro de términos razonables, las actividades de policía judicial orientadas a establecer la ocurrencia o no del delito denunciado.

(lV) En sede de tutela no resulta viable imponer una específica valoración de los elementos materiales probatorios, de las evidencias físicas o de la información legalmente obtenida para compeler a la fiscalía a adoptar una determinación, porque la tutela no fue concebida como una tercera instancia y además, en este caso, el análisis de los elementos materiales probatorios no se ofrece arbitrario ni carente de fundamento.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la accionante se muestra inconforme con la decisión del Tribunal y reitera que, en este caso, se está vulnerando el derecho de la menor L.N. al debido proceso sin dilaciones injustificadas, pues ha transcurrido un lapso considerable de tiempo desde la presentación de la denuncia y la decisión de no tutelar los derechos de la víctima, propugna por la duración extensiva e indeterminada del proceso judicial, bajo el argumento de que el ente instructor no cuenta con un término perentorio dentro del cual deba formular la imputación. Afirma que el actuar de la Fiscalía accionada ha sido arbitrario y negligente, porque: (l) no ha realizado una valoración adecuada de los elementos materiales probatorios existentes, (ll) no ha dispuesto las actividades necesarias orientadas a establecer la ocurrencia del delito denunciado, (lll) ha impuesto trabas para el desarrollo de las diligencias judiciales, como someter a la menor a una espera de más de cinco (5) horas para practicar entrevista con psicóloga forense, (lV) se ha sustraído de contemplar la coherencia del dicho de la niña, (V) se ha rehusado a formular imputación de cargos contra el agresor y (Vl) ha omitido la práctica de medidas de protección a favor de la víctima, pese a las reiteradas solicitudes realizadas en ese sentido.

Solicita se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogota, y en su lugar se conceda el amparo de los derechos fundamentales anunciados en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES La Sala revocará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con la finalidad de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos por la ley, le sean vulnerados o amenazados, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A su turno, según se desprende del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el mecanismo constitucional, en principio, debe ser ejercido directamente por el titular de los derechos fundamentales cuando quiera que los considere vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad judicial. El interesado también puede instaurar la tutela a través de su apoderado judicial quien, para ese efecto, deberá presentar el poder que lo faculta expresamente para actuar ante el juez constitucional, acreditando su calidad de abogado titulado.

Igualmente, es posible que el directamente perjudicado no esté en condiciones de promover su propia defensa y entonces acuda a la tutela a través de un agente oficioso, situación que debe manifestarse expresamente en el escrito. Así lo ha precisado la Corte Constitucional, en diferentes decisiones. En una de ellas, la sentencia T-867 de 2008, manifestó: Tal como lo ha sostenido esta Corporación en reiterados fallos, la acción de tutela es un mecanismo de protección al que puede acudir cualquier persona que vea afectados o amenazados sus derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que establece la Constitución y la ley.

De acuerdo con la doctrina constitucional, la acción de amparo se caracteriza por la subsidiariedad, la inmediatez, la brevedad y la informalidad. Esa informalidad supone, en cuanto toca con la legitimación para ejercer este mecanismo de protección, que la persona que se sienta lesionada en sus derechos puede acudir directamente a interponer la acción, sin necesidad de estar representado en el proceso por un abogado.

Si el titular de los derechos fundamentales afectados decide actuar a través de apoderado judicial, el juez debe exigir que se aporte el poder debidamente otorgado, el cual debe facultar de manera expresa y específica para la interposición de la acción de tutela, so pena de que la demanda sea rechazada por falta de legitimidad para actuar. 2.2.

Ahora bien, cuando una persona distinta al titular del derecho fundamental sobre el cual se reclama protección es quien ejerce la acción en nombre de aquél, sin que exista mandato expreso en la forma indicada, estamos frente a la figura de la agencia oficiosa, caso en el cual el agente no necesariamente debe ser abogado, pero sí especificar la calidad en que actúa en el escrito de tutela correspondiente.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la agencia oficiosa puede ejercerse en aquellos eventos en los que el titular del derecho no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa. La importancia de esta figura radica en permitir que las personas que por alguna razón no pueden ejercer por sí mismas la defensa de sus derechos, sea porque tienen algún impedimento jurídico, físico, mental o fáctico, cuenten con un medio alternativo que les permita acceder al amparo judicial de sus garantías fundamentales. 2.

En este caso, quien promueve la defensa de los derechos fundamentales de la accionante es su apoderada en el proceso penal que se adelanta contra SERGIO ALFONSO MANTILLA RODRÍGUEZ, situación que no la faculta para acudir a esta sede de tutela donde se precisa de un poder expreso para actuar. Lo anterior es suficiente para revocar la providencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente el amparo solicitado y, en su lugar, rechazar la acción de tutela por falta de legitimidad de la abogada que acude en representación de la señora SANDRA CLEMENCIA PRIETO.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, rechazar la acción de tutela por falta de legitimidad de la abogada que acude en representación de la señora SANDRA CLEMENCIA PRIETO.

Segundo. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr fl 110. � Cfr fls 94 y ss. PAGE 1