CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44405 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 2692-2013 Radicación n° 44405 Acta No 24 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013) Decide la Corte la impugnación formulada por HAROLD DUVAN PATIÑO VÉLEZ contra el fallo del 2 de mayo de 2013 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela que el accionante promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES HAROLD DUVAN PATIÑO VELEZ solicitó la protección de sus derechos fundamentales “ al debido proceso, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, igualdad, seguridad social en salud, protección a la familia y al principio de confianza legítima”. Relató que prestó servicios al Ejército Nacional desde el 24 de noviembre de 2003; que se vinculó al Batallón de contraguerrilla “ BCG 36 LOS COMUNEROS BRIGADA MÓVIL 22 ” y en ejercicio de su labor adquirió leishmaniasis, por lo que debió someterse a 6 tratamientos para controlar la enfermedad; el 23 de agosto de 2007 fue trasladado “ al Batallón Alta Montaña Número 6°, que el mayor Robinson Daniel Ruiz lo trasladó a la base militar PAPARE ”; explicó que el 7 de septiembre de 2007 la Junta Médica Laboral dispuso, mediante Acta Provisional 39372, diversos métodos para contrarrestar las secuelas de la enfermedad; que continuó desempeñándose como soldado; el 18 de abril de 2011, la referida Junta le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 18.09%, y el 16 de noviembre siguiente se le fijó como indemnización la suma de $10.440.018 los cuales utilizó para “ organizar y comprar las cosas para el nuevo hogar con su señora esposa ” Afirmó además, que se mantuvo en el empleo hasta que el 10 de marzo de 2013 se le notificó la Resolución 1201, en la que se dispuso su retiro por “ disminución de la capacidad psicofísica ”, lo que le genera un serio perjuicio máxime cuando su esposa está desempleada, y sus familiares le han negado el apoyo económico, que tiene deudas bancarias que no puede sufragar, ni cuenta con los recursos para subvenir sus necesidades básicas, aunado a que, por razón de su discapacidad, no le es fácil conseguir otro empleo.

Por lo anterior solicitó “ su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a uno que sea compatible con sus condiciones psicofísicas; se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, así como su afiliación al sistema de seguridad social ” (folios 1 a 12). TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de abril de 2013, asumió el conocimiento y ordenó notificar al accionado (folios 36).

El Ministerio de Defensa Nacional contestó, informó que el actor fue retirado del servicio por Orden Administrativa de Personal 1201 del 28 de febrero de 2013, según lo señalado en el Decreto 1793 de 2000 y dada la disminución de la capacidad psicofísica del 18.09% que determinó la Junta Médico Laboral, que lo calificó como no apto para la actividad militar.

Agregó que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército le reconoció y pagó la indemnización por disminución de la capacidad laboral, y las cesantías definitivas por retiro, que en la Orden Administrativa de Personal le informó que “ el personal retirado por disminución de la capacidad psicofísica puede acceder a los programas de capacitación para adaptación a la vida civil, teniendo en cuenta sus condiciones particulares, el grado de escolaridad y destrezas, que ofrece la Dirección de Asistencia Social del Ejército ubicadas en la calle 50 No. 18-06 Puente Aranda –Bogotá D.C ”.

Añadió que existen otros medios de defensa judicial para controvertir la determinación. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de mayo de 2013, declaró improcedente el amparo; consideró que no es viable ordenar a la entidad accionada el reintegro y el pago de salarios dejados de percibir, en tanto el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento de derecho para debatir la legalidad de los actos, hechos u omisiones administrativas.

Igualmente que “ el actor fue retirado del servicio por tener una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 18.09%, con ocasión a la enfermedad que adquirió en el ejercicio de sus funciones, sin que por este solo hecho proceda de manera transitoria el reintegro solicitado, toda vez que la decisión de la entidad obedeció a la facultad que le otorgaba la ley, sumado a que la actividad ejercida por un soldado profesional requiere de entrenamiento y capacidad, presupuesto este último con el que no cuenta el actor, lo que indica que el retiro del servicio no generó per se un perjuicio irremediable, por el contrario tal disposición fue tomada para salvaguardar su vida e integridad ” (folios 68 a 73).

El accionante impugnó, reiteró los argumentos que expuso en su escrito de tutela y enfatizó que no se valoraron las pruebas que allegó al plenario. Afirmó que la expedición del acto administrativo le ha causado un perjuicio a su integridad moral, “anímica” y física, que “ no se ha adaptado a su vida civil, y está sufriendo una perturbación emocional de desasosiego que afecta directamente e indirectamente a su familia y que por ende, menoscaba su salud física como mental ” (folios 79 a 83).

SE CONSIDERA El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley y, su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho fundamental.

Sin embargo tal vía resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. El actor aspira a su reintegro al Ejército Nacional en el cargo que venía desempeñando o a uno compatible con su condición psicofísica, no obstante, como se ha destacado en múltiples oportunidades no es la queja constitucional el camino adecuado para debatir ese tipo de situaciones, que lejos de evidenciar una discrepancia constitucional alude a aspectos legales que debe resolver el funcionario competente, en el procedimiento diseñado para el efecto.

Así, cuando lo que el accionante refiere es un debate sobre la viabilidad o no de desvincularlo del servicio por razón de su afectación, no resulta ser la acción de tutela la vía pertinente, no solo porque ello apareja, como atrás se dijo, un talente marcadamente legal, sino por sobre todo, porque en un Estado Social de Derecho no es posible que las discusiones que se susciten, para las cuales se han creado toda una serie de procedimientos y se han emitido una suerte de normas que conforman el ordenamiento jurídico, resulten siendo suplidas por el juez constitucional quien en un término perentorio carece de elementos de juicio suficientes para desentrañar el verdadero problema jurídico y cuya pertinencia solo es posible cuando advierta, sin temor a equívoco que se vulneran derechos de raigambre fundamental, lo que en punto de la desvinculación no se muestra latente.

Es evidente, entonces, que el trámite contencioso administrativo cuenta con la figura de la suspensión provisional del acto, viable cuando se patentice una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, demostrable sumariamente, que es justamente lo que aquí se pretende.

De lo anterior claramente surge que es esa herramienta la que se debe privilegiar y no sustituirla a través de esta residual y excepcional tutela judicial. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 5