CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 44383 JHON ALEXANDER OSORIO HERNÀNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44383 JHON ALEXANDER OSORIO HERNÀNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 327 Bogotá D. C., octubre quince (15) de dos mil nueve (2009). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JHON ALEXANDER OSORIO HERNÀNDEZ contra la decisión adoptada el 31 de agosto de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Bucaramanga, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para el derecho fundamental al debido proceso que afirma vulnerado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: Por hechos acaecidos el 7 de junio de 2008, la Fiscalía formuló imputación en contra de JHON ALEXANDER OSORIO HERNÀNDEZ y otro por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, cargo que fue aceptado por el imputado a cambio de una rebaja del 50% de la pena mínima a imponer, en los términos del preacuerdo celebrado con la Fiscalía. Es así que, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, previa aprobación del preacuerdo, emitió fallo el 12 de agosto de 2008 a través del cual condenó al procesado a la pena de 128 meses de prisión y multa de 1.333.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras hallarlo responsable de la conducta punible referida.

Recurrida la sentencia por la defensa de los procesados la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó mediante providencia del 4 de noviembre de 2008 en lo que fue objeto del recurso -negativa de la prisión domiciliaria y comiso-. En tales condiciones, el prenombrado ciudadano promueve demanda de tutela en protección de su derecho fundamental al debido proceso que considera trasgredido dentro de las diligencias penales reseñadas.

En criterio del libelista, el fallador incurrió en un error al momento de dosificar la sanción dado que duplicó el mínimo de la pena sin que existiera autorización legal para ello. Por ello, pretende que el Juez constitucional revise la actuación e imparta los correctivos del caso. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal A-quo negó el amparo reclamado, señalando así que en efecto el demandante tuvo a su alcance uno de los mecanismos judiciales de defensa que le permitían ventilar el asunto dentro del estadio natural del proceso penal, lo que se vio materializado en la interposición del recurso de apelación contra la sentencia en orden a obtener la prisión domiciliaria y la devolución del vehículo inmovilizado, no obstante lo cual, no propuso la revisión de la punibilidad que ahora censura.

De otra parte precisó, aunque se admitiera que dentro del presente tramite fuera revisado el proceso de dosificación punitiva agotado, no se encuentra vulneración al principio de legalidad de la pena en la actuación del juez demandado porque contrario a lo manifestado por el actor, el mínimo de la pena debía incrementarse dada la agravante contemplada en el numeral 1º, literal a) del artículo 384 del C.P., además que el juzgado de conocimiento se atuvo a lo acordado entre OSORIO HERNÀNDEZ y el ente acusador.

IMPUGNACIÒN El accionante impugna el fallo de tutela sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado por vía jurisprudencial, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales y legales.

En el presente asunto, la queja formulada por el ciudadano JHON ALEXANDER OSORIO HERNÀDEZ se contrae a verificar si la autoridad judicial accionada ha incurrido en causales de procedibilidad que vulneren su derecho fundamental al debido proceso, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria en virtud del preacuerdo suscrito con la Fiscalía. Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra el fallo, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada, de ahí que resulte del todo relevante que durante el transcurso de las diligencias, el accionante y su defensor guardaron silencio respecto de la irregularidad que ahora se denuncia por vía del amparo excepcional.

En efecto, de la lectura de las diligencias se advierte que para plantear su inconformidad frente a los temas contenidos en la demanda, el accionante tuvo a su favor la posibilidad real de activar su controversia directamente o a través de su defensor al momento de surtirse la impugnación de la sentencia de instancia, o por vía del recurso de casación y sin embargo no lo hizo, luego es claro que desechó la oportunidad procesal para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, por manera que no pueden ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno. En todo caso, si fuera necesario se podría agregar que de la revisión de la dosificación punitiva aplicada en el fallo de instancia no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad del amparo, pues conforme lo precisara el Tribunal A quo, el aumento en el mínimo de la pena resultaba forzoso de cara a la circunstancia de agravación imputada previamente por la Fiscalía. Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, el amparo deviene improcedente en la forma acertada que lo concluyó el Tribunal A quo.

Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9