SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44377 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE STL2768-2013 Radicación No. 44377 Acta No. 25 Bogotá D.C. catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte, la impugnación interpuesta por PAOLA ANDREA CONDE GÓMEZ, contra la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA – VALLE.

I -.

ANTECEDENTES Paola Andrea Conde Gómez acudió al mecanismo constitucional de la tutela, en su carácter transitorio a fin de precaver un perjuicio irremediable, para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la protección de la familia y de la niñez, a la seguridad social en conexidad con la salud y la vida, a una remuneración mínima, estabilidad de empleo y situación más favorable al trabajador, a los derechos de vigencia inmediata y a la protección general de los derechos.

Se apoyó en los siguientes hechos: La accionante fue vinculada en provisionalidad, a la Administración del Municipio de Buga, mediante Decreto n° DAM-023 del 27 de enero de 2006 en el cargo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 01; se inscribió en la Convocatoria n° 01 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al cargo de Técnico Operativo código 314, grado 01, para la entidad “Guadalajara de Buga”, en la Secretaría de Hacienda, PIN n° 508629896; como superó todas las pruebas, tuvo la oportunidad de seleccionar, en la fase II de dicha convocatoria, la prueba n° 140 “Actividades financieras: presupuesto, evaluación financiera, tesorería, contabilidad e impuestos”.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución n° 1389 del 20 de abril de 2012, emitió la lista de elegibles para una vacante del empleo n° 51233, Técnico Operativo código 314, grado 01, para la cual, la interesada ocupó el tercer lugar; al ser nombrada la primera elegible, ocupa ahora el segundo lugar y entró a formar parte de Banco Nacional de Listas de Elegibles, y es la persona llamada a ocuparlo con las mismas garantía; no obstante, el Municipio de Buga actualizó el manual de funciones y competencias laborales y en virtud de ello desapareció el cargo de Técnico Operativo código 314, grado 01, sin haberlo informado a la Comisión Nacional del Servicio Civil, y por ello se le ha negado el nombramiento en el cargo de Técnico Administrativo código 367, grado 01, al que tiene derecho.

En la actualidad existen dos vacantes definitivas, por ascenso de sus titulares, para el cargo de Técnico Administrativo código 367, grado 01, que hasta el 4 de mayo de 2011, se denominaba Técnico Operativo código 314, grado 01; el Municipio de Buga solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la autorización del uso de las listas de elegibles para proveer dichas vacantes, pero la Comisión adujo que para el cargo de Técnico Administrativo código 367, grado 01 no existían listas de elegibles que pudieran ser usadas; y a raíz de algunos recursos interpuestos por el Municipio de Buga, reiteró lo anterior, desconociendo que los cargos Técnico Operativo código 314, grado 01 y Técnico Administrativo código 367, grado 01, son los mismos.

Como la Comisión Nacional del Servicio Civil se negó a autorizar el uso de la lista de elegibles (Resolución n° 1389 del 20 de abril de 2012), la accionante le dirigió un derecho de petición, por el cual le solicitaba revisar el tema y tener en cuenta que existen dos vacantes para el cargo Técnico Administrativo código 367, grado 01, el cual cambio de denominación y código, por la actualización de la planta de cargos del Municipio de Buga pero conservando las mismas funciones, perfiles, requisitos de estudio y experiencia, y conocimientos básicos para el desempeño; la Comisión Nacional del Servicio Civil le respondió que las vacantes del empleo creado por el Municipio de Buga no tienen similitud funcional.

Adujo que aun cuando el Municipio de Buga pidió la autorización del uso de las listas de elegibles, fue él mismo quien ocasionó la confusión al suprimir el cargo Técnico Operativo código 314, grado 01, previamente reportado para la Convocatoria n° 01 de 2005, no actualizó la información con el cargo de Técnico Administrativo código 367, grado 01, antes de la emisión de la lista de elegibles, error administrativo que la puede dejar sin empleo.

Pidió que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que autorice al Municipio de Buga el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución n° 1389 del 20 de abril de 2012, para la provisión del empleo Técnico Administrativo código 367, grado 01 y sea nombrada la accionante en ese cargo, conservando las mismas garantías. II-.

TRÁMITE Por auto del 6 de junio de 2013, la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga admitió la acción, ordenó requerir a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Municipio de Buga para que rindieran informe sobre los hechos denunciados, vinculó a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Buga y a Jaqueline Muñoz Valencia, nombrada en el cargo de Técnico Administrativo código 367, grado 01, así como a las personas que participaron en la convocatoria y optaron por esos cargos.

Al contestar, la Comisión Nacional del Servicio Civil dijo que la acción es improcedente por existencia de otros mecanismos de defensa judicial, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, de la cual transcribió algunos apartes; argumentó que la presente acción está encaminada a censurar la legalidad de la actuación administrativa en torno a la Convocatoria n° 01 de 2005, lo que impide al juez de tutela efectuar juicio de legalidad sobre esas actuaciones;

Y si bien, la acción procede de manera excepcional, aun existiendo otro mecanismo de defensa cuando se está frente a un perjuicio irremediable, en este caso debió demostrarse, pues no era suficiente la mención tangencial de su existencia, para justificarlo, pues ni siquiera “… de manera sumaria se acreditó alguno de los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la configuración …”.

Explicó para lo que aquí interesa, y con el ánimo de mostrar la inexistencia de violación de los derechos reclamados, que en el uso de las listas de elegibles para una entidad que reporte una vacante definitiva debe tenerse en cuenta la similitud del empleo a provisionar, con el que tiene lista de elegibles y si el habilitado cuenta con los requisitos del mismo; que igualmente debe tenerse en cuenta que los participantes en los concursos sólo cuentan con una expectativa que se materializa al finalizar todas las etapas del concurso, con el cumplimiento de los requisitos legales; que las listas de elegibles generan derecho adquirido a quienes ocupan las primeras posiciones y deben ser nombrados en los empleos a que aspiraron, diferente de quienes tienen solo la expectativa frente a las mismas.

En relación con este caso, explicó que el Municipio de Buga pidió autorización de utilización de las listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles para proveer empleos en vacancia definitiva; que la Comisión lo autorizó para proveer 12 vacantes y en ellas no se encontraba relacionada la accionante; que ésta hace parte de la lista de elegibles conformada para el empleo n° 51233 de dicho municipio, en la cual ocupó el tercer lugar para una sola vacante, luego no tiene el derecho que reclama.

Concluyó que su actuar se ajustó a las disposiciones que rigen la materia y no hubo vulneración de los derechos alegados. El Municipio de Buga, a través de la secretaría de Desarrollo Institucional, se opuso a la prosperidad de la acción constitucional, alegando que la vigilancia y administración de la carrera administrativa está radicada en la Comisión Nacional del Servicio Civil (Ley 909 de 2004), que es la entidad que ordena el uso de las listas de elegibles; aclaró que si bien el Municipio actualizó la planta de cargos, según lo cual, el de Técnico Operativo código 314, grado 01, paso a ser Técnico Administrativo código 367, grado 01, no se suprimieron los de técnico operativo ofertados, pues se mantienen en la planta con otra denominación, pero las funciones son las mismas; y señaló para terminar, que no existe vulneración de derechos fundamentales de la accionante, porque solo la Comisión Nacional del Servicio Civil es la encargada, repitió, de vigilar y administrar la carrera administrativa.

Pidió que se desestimen las pretensiones de la actora. III. DECISIÓN IMPUGNADA. Por sentencia del 20 de junio de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó el amparo pedido. Manifestó que el pretender de la accionante, en el sentido que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizar al Municipio de Buga, el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución 1389 del 20 de abril de 2012, para la provisión del empleo Técnico Administrativo código 367, no es procedente por vía de tutela para controvertir las decisiones que se adopten en un concurso de méritos, porque la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario natural para determinar la procedencia de la orden que se pide.

Por otra parte, recordó que para el empleo 51233 del Municipio de Buga sólo se ofertó una vacante y la accionante ocupó el tercer lugar, por lo que, el cambio de denominación del empleo, ninguna incidencia tenía para darle razón a la peticionaria. Por último determinó que la interesada no demostró la existencia del perjuicio irremediable, bajo cuya condición se impetró la acción, por lo cual no procedía la acción ni siquiera como mecanismo transitorio.

Impugnó la accionante, quien argumentó que la protección de sus derechos por vía administrativa es incierta, dados los términos y el tiempo que dura el procedimiento. Por lo demás, insistió en las razones inicialmente expuestas. IV-. CONSIDERACIONES Corresponde examinar si en este caso, la acción de tutela es el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para proteger los derechos que el accionante considera vulnerados por los accionados, en el interior del concurso de méritos a que se refiere la Convocatoria 001 de 2005.

Luego corresponde establecer si existió o no la infracción de los derechos que reclama el interesado. El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por esa razón se reitera que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por tanto, la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. La accionante solicita el amparo de su derechos, que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Buga, por cuanto no se ha hecho uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles, para que se la incluya en el registro conformado como resultado del concurso de méritos para acceder al empleo Nº 51233 bajo la denominación inicial de Técnico Operativo código 314, grado 01, que en virtud de la actualización de la planta de cargos pasó a ser Técnico Administrativo código 367, grado 01.

Tal como lo señaló el a-quo en su momento, ninguna vulneración de derechos fundamentales han ocasionados los entes accionados a la interesada, por la circunstancia de no incluirla en la lista de elegibles que pide, porque en realidad no pudo acceder al derecho como se ha reiterado, no pudo materializar su expectativa, en razón de que ocupó el tercer lugar para un cargo del que sólo había una vacante, la cual fue cubierta por la primera persona escalafonada en esa lista.

En ese orden, la pretensión que aquí se invoca se dirige a controvertir la legalidad de los actos administrativos emitidos con ocasión de un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa, lo cual sólo es posible por vía contencioso administrativa, no a través de este amparo constitucional. Se ha dicho al respecto que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, pueden ser discutidas ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, por lo que, en principio, Paola Andrea Conde Gómez ha contado con otros mecanismos judiciales idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

Y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela, cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, en este caso, la sedicente afectada no demostró la configuración de estas dos sub-reglas que la jurisprudencia constitucional ha trazado, como excepción al carácter subsidiario del amparo, para que proceda su uso.

En providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, esta Corte determinó: “ Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amén de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio ”.

Las razones anotadas resultan suficientes para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que instauró PAOLA ANDREA CONDE GÓMEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA – VALLE. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2