CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44375 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL2765-2013 Radicación No. 44375 Acta No.25 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por el MUNICIPIO DE COPACABANA, ANTIOQUIA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró PATRICIA ELENA MIRA GÓMEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el recurrente.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la accionante se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 y superó cada una de las etapas. Que como resultado final del proceso del concurso de méritos, la CNSC publicó el 1° de junio de 2011 la Resolución N° 2470, en la cual conformó las listas de elegibles de varios empleos, entre ellos, el empleo 54406 en el cual la tutelante obtuvo el segundo puesto, empleo que tiene similitud con el N° 52347 correspondiente al “ MUNICIPIO DE COPACABANA ”, denominación Técnico Operativo, Código 314, Grado 03, Prueba 139.

Aduce la parte actora que el Municipio de Copacabana ofertó varias vacantes para empleos código 314 y grado 03 en la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC, entre otros empleo N° 52347, que fue declarado desierto y es similar al empleo para el cual concursó la accionante. Que la tutelante considera, por eso, que puede ser nombrada en el cargo que se declaró desierto, pues se encuentra como elegible para el empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 03, Prueba 139.

Que el 18 de mayo de 2012 la actora solicitó al Municipio de Copacabana que la nombrara en período de prueba para el empleo 52347, y esta entidad le respondió que su solicitud se había remitido a la CNSC, quien respondió el 25 de junio de 2012, informando que el cargo que solicita (52347) tiene similitud funcional con el cargo para el cual concursó (54406).

Por tanto, acude a este mecanismo constitucional para que se amparen sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, debido proceso, igualdad, trabajo, y los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito, y seguridad jurídica. En consecuencia solicita se ordene: · Al Municipio de Copacabana, que haga la petición de uso de lista de elegibles de alguno de los empleos que queden pendientes por cubrir, correspondientes al empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 03, Prueba 139 N° OPEC 52347, declarado desierto por la CNSC y que una vez autorizado por la CNSC el uso del banco de lista de elegibles, continúe el debido proceso para el nombramiento y posesión en el cargo mencionado. · A la Comisión Nacional del Servicio Civil, que una vez reciba la solicitud de uso de lista de elegibles por parte del Municipio de Copacabana “ para cubrir las vacantes del empleo 54406 Técnico Operativo, Código 314, Grado 03, Prueba 139, emita la autorización del uso de lista de algunos de los cargos declarados desiertos, o cualquiera que crea pertinente la CNSC.” TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 24 de mayo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela ordenó vincular a los terceros interesados y corrió el traslado de rigor.

Dentro del término, la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la conformación, organización y uso de lista de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el sistema general de carrera, está regulado por el Acuerdo N° 159 de 2011, el cual dispone que el uso de las listas de elegibles se realiza únicamente a solicitud de las entidades nominadoras.

Que bajo esta directriz, una vez presentada la solicitud por parte de las entidades para la provisión de vacantes definitivas, la CNSC verifica si dentro de las listas de elegibles por empleo conformadas para la entidad solicitante, existe alguna para empleos iguales o con similitud funcional al empleo objeto de provisión, similitud que se encuentra definida en el numeral 7 del artículo 3 del Acuerdo 159 de 2011.

De manera que el uso de listas de elegibles se efectúa a petición de las entidades, “ por lo que es responsabilidad exclusiva de la Gobernación de Antioquia quien efectuó el reporte del empleo 54406,” presentar dicha solicitud a la CNSC, reiterándose que la competencia de la CNSC va hasta la conformación de las listas de elegibles, toda vez que no coadministra plantas de personal.

Que verificadas las bases de datos de la CNSC de los empleos declarados desiertos, y el banco de listas, no se registra que la Gobernación de Antioquia haya solicitado el uso de listas para la provisión de los empleos para los que se declaró desierto el proceso de selección Por su parte, el Municipio de Copacabana advirtió que se ofertaron dos vacantes para el empleo 52347, y finalizado el concurso de méritos se conformó lista de elegibles con una persona, la cual fue nombrada y posesionada en dicho cargo.

Que la otra vacante se declaró desierta, y en ella se encuentra nombrado en provisionalidad Juan Carlos Montoya Giraldo, a quien se le notificó igualmente de la presente acción. Que en consecuencia, esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora. Mediante fallo del 7 de junio de 2013, se puso fin a la primera instancia tutelando los derechos fundamentales invocados por la accionante, para lo cual ordenó al Municipio de Copacabana, que en el término de 48 horas, solicite a la CNSC que provea el nombre de la persona con quien debe cubrirse la vacante que queda en el empleo 52347 Técnico Operativo, Código 314, Grado 03, Prueba 139, conforme lo dispone el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005.

Así mismo, ordenó a la CNSC que, una vez recibida la anterior solicitud, en el término de 48 horas provea el nombre de la persona que debe cubrir la vacante existente para el empleo 52347, Técnico Operativo, Código 314, Grado 03, Prueba 139, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, y conforme al Banco de la Lista de Elegibles.

También dispuso que el Municipio de Copacabana, en el término improrrogable de diez días posteriores a la respectiva respuesta de la CNSC, dé aplicación a lo establecido en el artículo 22 del Acuerdo 159 de 2011, en concordancia con el numeral 7° del artículo 3° de dicha norma, en caso que la vacante existente para el empleo 52347 Técnico Operativo, Código 314, Grado 03, Prueba 139, no pueda proveerse según lo establecido en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005.

Para ello consideró que “Entonces, es un derecho de las personas que se encuentran en el Banco de la Lista de Elegibles, que en caso de existir vacantes en un cargo con similitud funcional para el cual concursaron, y que no pueda proveerse de conformidad con las normas del artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, sean nombradas en el período de prueba, y continuar con las etapas previstas para el efecto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

En el presente caso no se discute que el accionante hace parte del Banco Nacional de la Lista de Elegibles conformada por la CNSC, dado que, agotadas las etapas del concurso de méritos efectuado a través de la Convocatoria 001 de 2005, obtuvo el puesto número 2 para el empleo No. 54406 denominado Técnico Operativo código 314 grado 03 prueba 139 y que contaba con 1 vacante.

También se encuentra que, efectivamente, el empleo 52347 tiene similitud funcional con el empleo No. 54406 en los términos del numeral 7° del artículo 3 del Acuerdo 159 de 2011, tal como lo admite la CNSC en la repuesta al derecho de petición presentado por el actor (folio 32 a 34). Y respecto de este empleo existe 1 vacante sin proveer, la cual fue declarada desierta mediante Resolución N° 3579 de 19 de julio de 2011 (folio 38 a 40), por lo tanto, es claro que debe ser provista de alguna de la formas señaladas en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, y en el orden de provisión allí contemplado, hasta llegar, si es posible, a la provisión mediante el uso del Banco de Lista de Elegibles, que es lo pretendido por el actor.” IV.

DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el Municipio accionado la impugnó, señalando que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa y que no utilizó la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Que en el fallo se menciona que la CNSC respondió que el empleo 54406 (que no pertenece a la alcaldía de Copacabana), tiene similitud funcional con el empleo No. 52347 (que sí es de tal alcaldía); pero la CNSC no señala nada frente a los requisitos para proveer dichos cargos, pues estos son fundamentales al momento de iniciarse el concurso.

Que posiblemente se está obligando a vulnerar la ley, al nombrar a alguien que no cumple con los requisitos legales. Que como se trata de comprar una lista de elegibles de otra entidad para un cargo de la Administración Municipal de Copacabana, ello implica disponer de unos recursos presupuestales, motivo que hace plenamente optativo para la entidad municipal la utilización o no de este recurso.

Que a la fecha la lista de elegibles de la accionante ya perdió su vigencia. Que la acción de tutela no es procedente, ya que la demandante al concursar en un empleo de una sola plaza en otra entidad que no es la Alcaldía de Copacabana y no quedar de primera, sino en la lista de espera o de elegibles, lo único que tiene es una posibilidad, una expectativa, no tiene ningún derecho adquirido o vulnerado.

V. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, desde ya se advierte que se debe revocar el fallo impugnado, pues para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora.

En efecto, de la revisión a la documental allegada se observa que la peticionaria ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles del empleo No. 54406, denominación Técnico Operativo, Código 314, Grado 03, prueba 139, de la Gobernación de Antioquia, para proveer un solo cargo, que fue provisto con quien ocupaba el primer lugar de la lista.

Ahora bien, la pretensión de la actora, plasmada en esta acción constitucional, entraña un conflicto jurídico, ajeno al ámbito propio de la misma, que ella deberá ventilar mediante los mecanismos pertinentes. Por manera que la Sala observa que no existe actualmente violación a un derecho cierto e indiscutible que permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable.

No pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación a ser designada en el cargo, y en tal medida no existe atropello a los derechos y principios enlistados. No puede impartirse una orden como la que pretende la accionante, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales.

Finalmente, si la concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual podrá definirse si a la señora Mira Gómez le asiste o no el derecho que reclama. Sin que haya logrado demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, aunque no desconoce la Sala la preocupación que puede aquejar a la actora con relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo.

Empero, debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró y que sólo le resta esperar a que se realice el correspondiente procedimiento legal por parte de las entidades accionadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE REVOCA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por PATRICIA ELENA MIRA GÓMEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC y el MUNICIPIO DE COPACABANA, ANTIOQUIA.

En su lugar se deniega el amparo solicitado. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. 1 PAGE 2