CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44355 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL2763-2013 Radicación N° 44355 Acta N°25 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por NURY MINDREY BARRERA CUBILLOS, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA -, trámite al cual se vinculó a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la accionante participó en la Convocatoria 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional. Que una vez surtidas las etapas del concurso la CNSC publicó, el 8 de junio de 2012, la Resolución 2144 que contenía, entre otras, la lista de elegibles para el empleo N° 51135, dentro de la cual la accionante ocupó el puesto 163, para el cargo denominado INSTRUCTOR, código 3010 Grado 120 prueba 144 para el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Que posteriormente el SENA procedió a nombrarla en período de prueba en la ciudad de Bogotá; que el 21 de noviembre de 2012, expuso su situación esperando traslado para su lugar de origen (Garzón- Huila), “ manifestando su situación por la separación que sufrió de su familia con el cambio de ciudad, teniendo temor que por estar en período de prueba la misma sería rechazada,” sin tener en cuenta que la CNSC publicó el Acuerdo 0294, por el cual se modifican parcialmente los Acuerdos137 de 2010 y 159 de 2011, “ donde se confirma la improcedencia del traslado o movimiento de la planta de personal para los empleados que se encuentran desempeñando los empleos para los cuales se causaron en periodo (sic) de prueba.” Pero también señala que “no desconoce esta Comisión Nacional, el hecho que en algunos eventos excepcionales, los servidores públicos que han sido designados en periodo (sic) de prueba y posesionados en cumplimiento de una lista de elegibles en la que ocupan una posición meritoria, se encuentran ante unas situaciones especiales en donde existen razones fundamentales tendientes a proteger el núcleo familiar (…).” Que al ver que su situación y la de su familia estaba empeorando dramáticamente, solicitó nuevamente el 30 de enero de 2013 el traslado a su lugar de origen, argumentando que se encontraba vacante el empleo público cuya OPEC es la 51057, el cual sería la solución a su problemática, sin que para dicha petición se hubiese obtenido respuesta.

Que el día 11 de marzo de 2013, luego de cumplir su período de prueba, envía nuevamente al SENA la solicitud de traslado para su lugar de origen, manifestando reiteradamente los problemas por los cuales atraviesa su familia con ocasión de la separación, sin que se haya conseguido respuesta alguna. Que el día 8 de Abril de 2013, solicita por cuarta vez ante la entidad accionada el traslado a su lugar de origen, explicando su difícil situación y que su hija de once meses se ha visto afectada por los cambios de clima; aduce que también habló con la Directora de Relaciones Laborales en la Dirección General del SENA, quien le indicó que no fue posible su traslado por la normatividad de la CNSC.

Que el día 8 de Mayo de 2013, radicó el quinto y último derecho de petición solicitando al Director Regional Distrito Capital le diera el visto bueno de traslado con cargo al Centro Agroempresarial y Desarrollo Pecuario del Huila, petición que fue respondida positivamente, a través del oficio referencia 2-2013-016615 del 2 de Mayo de 2013, “ donde dan curso al traslado con cargo a la dirección general, solicitud que es remitida el día 17 de Abril con radicado 8-2013-016023 NIS: 2013-02- 071150 solicitud que a la fecha no ha sido resuelta.” Que además, reclama el derecho a la igualdad, pues varios de sus compañeros que escogieron sedes distintas, por medio del Subdirector del Centro y Director Regional les aprobaron el traslado con cargo y la Dirección General le dio el trámite correspondiente, encontrándose en su ciudad de origen.

Indica la actora que la seccional SENA a la cual solicita ser trasladada viene contratando personal por orden de prestación de servicios, con lo que se demuestra que la entidad tiene necesidad del servicio; que hay 4 administradores contratados y “ varias tecnologías en formación de su área,” con lo que no se justifica que le nieguen o demoren su traslado.

Por ultimo, señala que para la viabilidad del traslado no es necesario que exista una vacante, pues el objetivo es por necesidad del servicio o por una necesidad del trabajador, exponiendo que su familia se encuentra perjudicada, que su hija menor de 11 meses de nacida, que vive con ella, desarrollo problemas respiratorios en la ciudad de Bogotá, y se encuentra separada de su padre y hermanos que viven en Garzón, Huila; que el hijo de siete años ha tenido que asistir a la psicóloga por falta de atención y desmejora académica, recomendándole la psicóloga que debe estar más cerca de su madre, ya que la figura materna es indispensable en los primeros años de vida.

Que su hija de 16 años atraviesa una edad difícil, y además ha tenido que asumir una doble responsabilidad al encontrarse cumpliendo el rol de madre; que su esposo, ha tenido serios inconvenientes con la separación, al tener que afrontar el rol de padre y madre a la vez, lo que le ocasiona una sobrecarga de responsabilidades que le llevan a cuadros de estrés y ansiedad, a enfermarse y no poder responder del cuidado y la atención de los menores.

En consecuencia, solicita que se le tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, a la salud y a tener una familia y no ser separada de ella. Así mismo, que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, le realice el traslado, con el cargo que actualmente está ocupando, a la Regional Huila, y que fue aprobado por el Director Regional Distrito Capital, con visto bueno del Subdirector del Centro.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 8 de mayo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción tutela, ordenó notificar al accionado, vinculó a la CNSC y a quienes ocupen el empleo 51057 con IDP 4677 en la Regional Huila – Centro Agroempresarial y Desarrollo Pecuario del Municipio de Garzón Huila y corrió el traslado de rigor.

Dentro del término de traslado, la CNSC señaló que no tiene injerencia en relación con los hechos sobre los cuales versa la acción de tutela, por cuanto la presunta vulneración a los derechos fundamentales de la accionante proviene de actuaciones adelantadas por el SENA, siendo dicha entidad la llamada a pronunciarse sobre los hechos y fundamentos de la presente acción. Frente a la solicitud de traslado, pese a que la CNSC es la entidad encargada de la administración y vigilancia de la Carrera Administrativa, señala que no es la entidad llamada a atender la solicitud, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 1950 de 1973.

Por su parte Héctor Augusto Penagos Calderón, quien es la persona que ostenta el cargo como Instructor Grado 11 del Centro Agroempresarial y Desarrollo Pecuario del Huila IDP 4677, indica que desempeña el cargo en provisionalidad; que desde hace 11 años presta sus servicios a la entidad y ha logrado escalar hasta llegar al grado 20, por sus méritos y el buen desempeño de sus funciones.

Que representó a la entidad en las Olimpíadas Ganaderas realizadas por la institución en el 2007, logrando el segundo puesto para el país, siendo elegido para participar en la gira técnica ganadera del Brasil. Por último, señala su preocupación por su condición de padre de familia, pues la fuente de sustento económico de sus 4 hijos es su actividad como instructor del SENA.

Finalmente, el SENA sostiene que de conformidad con el Acuerdo 159 de 2011, expedido por la CNSC, cuando se deben proveer cargos con mismo número de OPEC y diferente ubicación geográfica, se debe realizar audiencia de escogencia de plaza, la cual se programó para el día 27 de Julio de 2012 y la accionante desde antes de la audiencia tenía pleno conocimiento de la ubicación de los cargos y de que en la Regional Huila solo existían dos vacantes y así que escogió plaza en la Regional Distrito Capital.

Que si bien es cierto, el subdirector del centro donde se encuentra laborando la accionante aceptó que se traslade con el cargo que ocupa, esto implica que dicho cargo debe ser reemplazado en las mismas condiciones, por lo que se debe buscar en la planta del SENA a nivel nacional un cargo vacante o un cargo ocupado por un instructor que tenga el mismo perfil de la accionante, que quiera trasladarse a la Regional Distrito en su reemplazo y con el cual se puedan suplir las necesidades del servicio.

Actualmente no se encontró en la planta una vacante para tal fin, como tampoco se logró un intercambio, por lo que acceder a las pretensiones de la accionante afectaría considerablemente la prestación del servicio de formación profesional en el centro de formación. Respecto de los derechos de petición instaurados por la actora los días 31 de enero, 11 de marzo, 8 de abril y 8 de mayo, asegura que los mismos fueron resueltos mediante comunicaciones 8-2013-006399 del 20 de febrero de 2013 y 2-2013-006956.

Con fallo del 13 de junio de 2013, la primera instancia negó el amparo deprecado, tras advertir que: “En consecuencia no encuentra esta Sala de Decisión vulneración alguna por parte de la accionada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, cuando se evidencia dentro del expediente de las pruebas documentales allegadas (fl. 47 Y 127) Y de lo manifestado por la actora (fI.6) que la accionada ha iniciado las diligencias pertinentes para el traslado solicitado por la accionante, a mas, que es entendible la situación y posición de la accionada, cuando indica que el simple hecho del traslado solicitado, conlleva un estudio en si, pues el cargo desempeñado en la actualidad por la señora BARRERA CUBILLOS debe ser suplido por un funcionario con el mismo perfil de la demandante, con el fin que los estudiantes continúen recibiendo clases, sin que se vea afectado la prestación del Servicio, en razón que la actora fue quien escogió la plaza en la oportunidad pertinente.” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito petitorio, y señalando, entre otros, que a su llegada a Bogotá tenía algunos problemas de salud que se acrecentaron debido al clima y a las dificultades familiares y económicas que ha tenido que afrontar; que la solicitud de traslado no obedece a un simple capricho sino a los serios problemas que tiene con sus hijos.

Agregó, en escrito posterior, que anexa documentación para acreditar que su condición de salud se ha visto agravada por la soledad y su impotencia para solucionar su situación, concepto de una sicóloga sobre la condición de su hijo y el concepto de traslados que se han realizado desde marzo en adelante, demostrando así que se “ han realizado traslados con cargo y en otras condiciones, es decir que no siempre prima la necesidad del servicio.” IV.

CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso objeto de análisis, para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no luce evidente la afectación de los derechos fundamentales que alega la parte actora como consecuencia de una actuación caprichosa o arbitraria de la entidad accionada, pues se le han dado respuesta a sus peticiones.

Así mismo, se están adelantado las gestiones necesarias para lograr su traslado. Tan es así, que el Subdirector del Centro donde se encuentra laborando ya autorizó que se traslade a la accionante con el cargo que ocupa en la actualidad, pero se hace necesario, como lo advierte la entidad, que dicho cargo sea reemplazado por otro en las mismas condiciones para que se puedan suplir las necesidades del servicio.

Por tanto la dilación que aduce la accionante es resultado del procedimiento que se debe cumplir para que no se afecte la prestación del servicio, sin que pueda el juez constitucional entrar a intervenir, pues con tal proceder usurparía la órbita de competencia exclusiva de la entidad. Máxime, cuando la tutelante de manera libre y voluntaria escogió la plaza de la ciudad de Bogotá y desde un principio conocía las circunstancias que a se veía avocada con la toma de su decisión, pues no fue el SENA quien de manera arbitraria la separó de su familia.

En lo que se refiere al derecho a la igualdad, considera la Sala que en el presente caso no está demostrada la vulneración de este derecho fundamental, toda vez que la petente con la documental allegada no logró demostrar que exista un caso concreto que permita a la Corte verificar que el SENA otorgó un tratamiento diferente discriminatorio a la actora respecto de otra persona que se encontrara en la misma situación de hecho.

En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por NURY MINDREY BARRERA CUBILLOS, contra EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA-, trámite al cual se vinculó a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2