CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44352 CLÍNCA MONTERÍA S.A. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 327. Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ANTONIO JOSÉ JALLER DUMAR, en su condición de representante legal de la CLÍNICA MONTERÍA S.A., contra el fallo proferido el 11 de agosto de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, en protección de su derecho fundamental al debido proceso.

Al trámite fue vinculada la FIDUPREVISORA S.A. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Explica el accionante, que el señor JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ ECHEVERRY, a través de apoderado, instauró acción de tutela en contra de la FIDUPREVISORA CONVENIO CLÍNICA MONTERÍA, con el objeto de proteger algunos derechos, aduciendo como hecho fáctico que padecía de movilidad excesiva en las prótesis dentales a causa de su diagnóstico: atrofia total severa de reborde maxilar superior e inferior, pérdida dimensión vertical, totalmente edendulo en maxilar superior y solicitando que se ordenara a la FIDUPREVISORA EN CONVENIO CON LA CLÍNICA MONTERÍA, entregara la orden que autorizara la realización del procedimiento que requería y dijo que dicho tratamiento tenía un costo de $60.000.000.

La mencionada tutela, culminó con sentencia de mayo 12 de 2009, en la cual no se tutela el derecho con la FIDUPREVISORA S.A., se tutela en contra de la Clínica Montería y se ordena que en un término de 72 horas, se autorice y se asuma el valor del tratamiento de rehabilitación oral consistente en implantes en maxilar superior e inferior ordenado por el especialista adscrito a la entidad y se ordena que la Clínica Montería S.A., tenga la posibilidad de repetir en el Estado a través del FOSYGA en la proporción indicada con ocasión a los gastos en que incurra y legalmente le corresponda asumir.

Argumenta, que el señor JORGE ENRIQUEZ GUTIERREZ ECHEVERRY afirmó en el libelo de tutela ser docente de la nómina nacional, afiliado a la FIDUPREVISORA S.A. en convenio con la CLÍNICA MONTERÍA en calidad de cotizante, por lo que se le aclaró al Juez quien era el verdadero responsable del aseguramiento del tutelante y según él, no se tuvo en cuenta uy sin mediar ningún argumento jurídico, ni fáctico se excluyó a la FIDUPREVISORA S.A. entidad esta que debe responder al tutelante por las exigencias que quiere sean tuteladas, por lo que el señor Juez Primero Penal del Circuito violó el Debido Proceso y se incurrió en prevaricato.

Lo que en consecuencia, según el accionante constituye un perjuicio irremediable en contra de los intereses económicos de la Clínica Montería, al tener que costar la suma de $65.000.000, que es el verdadero costo que cobra el médico tratante y el que FOSYGA no está obligado a reconocer a la Clínica en razón a que por mandato legal los Docentes de Colombia gozan de un régimen especial, excluido de la Ley 100 de 1993, ya que tal ley en forma expresa los excluyó y por la ley 91 de 1989, se creo el Régimen Especial para la Seguridad Social de los Educadores, en desarrollo de ese régimen especial, se constituyó el organismo denominado FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual es el encargado de regular todo lo relacionado a la Seguridad Social, esta entidad constituyó una fiducia mercantil con la FIDUPREVISORA S.A., la cual maneja los recursos que gira el Ministerio de Educación y que en una parte provienen de los aportes que se le deducen para salud y pensión a los Educadores.

En cumplimiento de la ley y del contrato de fiducia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora y con el objeto de materializar la obligación de suministrar adecuada seguridad social en salud, producen unos términos de referencia que contienen las condiciones para la prestación del servicio los docentes y son en los que se basó la propuesta que se ofertó dentro del pliego de condiciones para la contratación de los servicios de salud, convocatoria pública No. 001 de 2008, en donde se estableció en el numeral 5.4 unas exclusiones, entre las cuales están los tratamientos con prótesis dental.

Por lo anterior, manifiesta que al no ser la Clínica Montería S.A. la entidad aseguradora del señor JORGE ENRIQUE GUTIERREZ ECHEVERRY, sino la contratista de la Aseguradora Fiduprevisora S.A., es esa la entidad a quien se debe ordenar el tratamiento requerido por estar excluido, y contra ella que se debió tutelar y no excluirla como lo hizo el Juez, incurriendo en una vía de hecho, abiertamente ilegal, con violación al debido proceso que ampara nuestra carta magna y que sin duda atenta en forma irresponsable los intereses económicos de la Clínica Montería S.A. al obligar a prestar un tratamiento de sesenta y cinco millones, que está excluido de la propuesta que se ofertó dentro del pliego de condiciones para la contratación de los servicios de salud, convocatoria pública No. 001 de 2008 y que no tiene como recuperarlo, por que el FOSYGA no está obligado a amparar, como se determinó en la sentencia proferida, basada en un total desconocimiento de la ley.

Finalmente, dice que el señor Juez en su fallo procedió arbitrariamente al no valorar la prueba aportada con la contestación de la tutela, donde se acreditó con el certificado de la Cámara de Comercio, que el tutelante no es persona de escasos recursos, se sabe que es propietario del Establecimiento Educativo Corporación ECO. Tampoco tuvo en cuenta que el tutelante no alegó un hecho en que se infiriera su estado de necesidad manifiesta que le impidiera costearse el tratamiento, solo pretendió un estado de pobreza sin fundamentos fácticos que los respaldaran.

Agrega, que tampoco valoró el concepto de la Junta Médica y tampoco tuvo en cuenta que lo pretendido por el actor en un procedimiento excluido, circunstancias que merecían reflexión para un justo juzgamiento.” Por lo tanto, el actor pretende que el juez constitucional (i) proteja el derecho fundamental invocado, y (ii) deje sin efecto el fallo de tutela proferido por el juez accionado el 12 de mayo de 2009, para que sea el mismo funcionario quien profiera uno nuevo acatando lo considerado en el libelo de tutela. 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el juez accionado, quien se limitó a señalar el trámite dado a la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Gutiérrez Echeverry en contra de la Fiduprevisora y la Clínica Montería, entidades a las que en debida forma les fue notificada la sentencia emitida el 12 de mayo de 2009, sin que en contra de la misma haya sido interpuesta la impugnación, motivo por el cual el cuaderno original del expediente fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante el fallo previamente reseñado, negó la solicitud de amparo al considerar que si la accionante estaba en desacuerdo con el fallo emitido por el Juez accionado, debió hacer uso del mecanismo de impugnación destinado por el legislador para esta eventualidad y no acudir a la acción de tutela dada su naturaleza excepcional. 4.

El representante legal y el agente Interventor de la Clínica Montería S.A., impugnaron el fallo reseñado, siendo sustentado por el segundo de los mencionados quien adujo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Recuerda la Sala que la tutela comporta una acción que debe ceñirse al procedimiento legalmente previsto y tiene que fallarse en estricto derecho, siendo factible que se incurra en vías de hecho, bien en el trámite de la acción, o bien en el fallo que resuelve de fondo sobre la solicitud de amparo.

En efecto, aunque la tutela esté regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que está revestida de un alto grado de informalidad, el trámite de la acción está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión; por tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir la garantía fundamental, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas. 2.

Como los jueces de la República sólo están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley -artículo 230 ibídem- la acción de tutela tiene que ser fallada con base en supuestos fácticos que armonicen con las normas jurídicas aplicables a la materia de que se trate, llamadas a resolver el caso, pues de lo contrario, la sentencia que la defina sería un acto materialmente injusto.

Con todo, como es factible que las irregularidades en el trámite o en el fallo de la acción de tutela comporten vías de hecho, para evitar la cadena interminable de acciones de tutela que en teoría podrían suscitarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional fue decantando el asunto, hasta que en la sentencia de unificación 1219 del 21 de noviembre de 2001, señaló las siguientes pautas: a) Por excepción es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho.

Por ejemplo cuando actúa con absoluta falta de competencia, o no integra adecuadamente el contradictorio. b) Si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional. c) Como no es factible interponer una nueva acción de tutela contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera sentencia está construida sobre vías de hecho debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991.

De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la providencia sea materialmente injusta. d) Si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela oficiosamente ni a solicitud del interesado, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la providencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada.

Así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación de jurisprudencia referida: “ El afectado e inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión. En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional.

Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso. Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2 C.P.).” “ Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales.

El derecho a acceder a la justicia no comprende tan sólo la existencia formal de acciones y recursos sino ante todo que las personas puedan obtener de los jueces una decisión que resuelva las controversias jurídicas conforme a derecho. Si la acción de tutela procediera contra fallos de tutela, siempre sería posible postergar la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inocua ésta acción y vulneraría el derecho constitucional a acceder a la justicia. La Corte Constitucional tiene la misión institucional de impedir que ello ocurra porque lo que está en juego no es nada menos que la efectividad de todos los derechos constitucionales, la cual quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer.” 3. En ese orden de ideas, cuando lo que se denuncia es un vicio de trámite en el proceso de amparo, como la falta absoluta de competencia del fallador para resolver el asunto objeto de decisión constitucional, es factible ejercer la acción de tutela para que se corrija tal yerro, acción que como tal, no pretende atacar directamente la sentencia que se haya proferido, sino el procedimiento previo que para llegar a ella se surtió. Por el contrario, si las censuras recaen, no en el trámite dado a la acción, sino en el fondo del asunto debatido y en la forma en que fue resuelto por el juez de amparo, como sucede en el sub júdice, el mecanismo procesal idóneo no era la interposición de una nueva demanda sino su impugnación para que el superior resolviera su inconformidad, instrumento al cual la accionante no demuestra haber acudido, razón suficiente para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Art. 86 C.P., y arts. 32 y 33 del Decreto 2591de 1991. Además, sentencia C-1716 de 2000. _1247636078.doc