T-44317 (17-09-09) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Consulta Incidente de Desacato No. 44.317 CARLOS ARTURO PINEDA VILLANUEVA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 297. Bogotá, D.C., diecisiete de septiembre de dos mil nueve. VISTOS Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Corte de la providencia del 27 de agosto de 2009, a través de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá sancionó al doctor FELIPE MUÑOZ GÓMEZ, Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, por desacato al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de CARLOS ARTURO PINEDA VILLANUEVA.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia del 3 de julio de 2009, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y defensa invocados por el señor CARLOS ARTURO PINEDA VILLANUEVA, por hechos que en el mismo proveído fueron resumidos así: “Mediante resolución 0377 del 16 de abril de 2009 se declaró insubsistente el nombramiento de CARLOS ARTURO PINEDA VILLANUEVA, del cargo de Detective 208-07 de la planta global área operativa, asignado a la Dirección General Operativa del DAS, donde el actor refiere sirvió durante más de 10 años con funciones en forma eficiente, ética y profesional.

El 22 de abril de 2009 presentó derecho de petición, constante de 11 numerales, así: 1.Se expida copia del Acta de reunión de la Comisión de Personal en la cual evaluaron mi declaración de insubsistencia, conforme el decreto 2147/89. 2.Acta de criterios previos que tuvieron en cuenta para la aplicación de la facultad discrecional de mi cargo, conforme lo establecido en le Directiva OPLA 14 del 26 de noviembre de 2008 firmada por la Dirección del Departamento Administrativo de Seguridad. 3.Copia autenticada de la Resolución de Insubsistencia. 4.Copia del Extracto de la Hoja de vida con felicitaciones y cursos llevados a cabo. 5.Certificación de Sueldo, primas y tiempo de servicio. 6.Copia de la Resolución de Inscripción al Régimen de Carrera Administrativa. 7.Copia de las calificaciones de los últimos dos años. 8.Se informe si en las subdirecciones de Inteligencia y de contrainteligencia reposa informe, anónimo o investigación alguna en mi contra.

En caso afirmativo se aporte copia de los mismos. 9.Se informe si en Asuntos Disciplinarios se adelanta proceso o investigación alguna en mi contra. 10.Se aporte copia del informe de poligrafía presentado el día 04 de noviembre de 2008 a las 14:00 horas. 11.Se indique cual fue el MOTIVO, para ser declarado INSUBSISTENTE, conforme lo establece la ley y lo recaba la Corte Constitucional en sus diferentes jurisprudencias.

Se muestra inconforme con la respuesta otorgada y pide se ordene a la accionada aportar copia de las actas pedidas en los #1 y 2; indique por escrito si existe informe de inteligencia o contrainteligencia y se aporte su copia, conforme el #8°; cumpla el #10°, motivación fáctica del acto administrativo; y se traslade al Procurador General de la Nación para que investigue a los servidores públicos que vulneraron el derecho de petición. ” Ante la procedencia de la acción constitucional, el Tribunal emitió orden a la autoridad accionada en los siguientes términos: “ 2.

ORDENA R al Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, que en el término improrrogable de TRES (3) DIAS, contados a partir de la notificación del fallo, proceda a motivar forma fáctica, sumaria y en forma entendible el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de PINEDA VILLANUEVA, quien si a bien lo tiene pueda acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertirlo.

De no acatarse lo enunciado y en el término estipulado, deberá efectuarse de inmediato el reintegro del accionante al cargo que el accionante venía desempeñando.” Orden que en el parte motiva de la decisión contextualizó así: “La orden impartida será suficiente para atender la petición del accionante, en cuanto se ordena la motivación de la decisión y referir los hechos e información en que la fundamentó, para poder hacerse parte el actor y reclamar sus derechos, conocer las pruebas y documentos que fundaron su desvinculación, ante la jurisdicción competente.

El doctor OSWALDO RAMOS ARNEDO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, en escrito calendado julio 24 cursante, informó (i) que el 7 de julio, en cumplimiento del fallo de tutela, el Director del DAS expidió la Resolución No. 716 de julio 7 de 2009 que complementó la No. 0377 de abril 16 de esta anualidad, por lo tanto (ii) se remitió comunicación al accionante para efectos de notificación, quien se presentó el día 8 de ese mismo mes y año, se le entregó la resolución motivada y acta de notificación, las cuales rechazó indicando que no se había cumplido con la tutela, argumentando que se le debían suministrar los informes de inteligencia y ante su insistencia se le indicó que procediera a la figura del desacato.

Ante la negativa de notificarse pese haber efectuado lectura a la nueva resolución, se dejó constancia firmada por funcionario de carnet N.1642, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno y el Coordinador del Grupo Contencioso Administrativo. 2.2. El Director del “DAS” no respondió al traslado del incidente desacato. El Tribunal efectuó llamada telefónica y se comunicó con la oficina jurídica, doctor LEONEL RIVEROS, quien informó que el Director sabía del traslado del incidente de desacato, lo que se entendía con el recibido del oficio remitido por el Tribunal Superior de Bogotá y además, porque a través de la Secretaria de su despacho era remitida la documentación a la oficina jurídica, que ya ofreció respuesta. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 27 de agosto de 2009 resolvió sancionar al Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, doctor FELIPE MUÑOZ GÓMEZ, por desacato al cumplimiento del fallo de tutela emanado de esa Corporación el 3 de julio cursante. Por lo tanto, le impuso como sanción tres (3) días de arresto, que deberá cumplir en las instalaciones de la cárcel Distrital de Varones y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales serán consignados a favor de la Nación, una vez en firme la decisión. Como sustento a su decisión, señaló que (i) de la lectura de la Resolución No. 0716 del 7 de julio de 2009 no se extrae en forma breve o sumaria la situación fáctica que a criterio del director de la institución accionada fue la base fundada para declarar insubsistente el nombramiento de PINEDA VILLANUEVA, (ii) se dijo que existen informes de contrainteligencia sobre el grado de confianza superlativo que debe existir entre el funcionario y el jefe de la entidad y del mismo para el ejercicio de las importantes funciones encargadas, los cuales sirven de soporte fáctico para adoptar la decisión de prescindir de los servicios de aquellos funcionarios de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida.

Y consecuencia de dicho estudio, se recomendó la inconveniencia de la permanencia de PINEDA VILLANUEVA en la institución, (iii) se continúan desconociendo a la fecha, los hechos y motivos que generaron los estudios de lealtad y confiabilidad respecto del funcionario en comento y que a su vez dieron base fundada para recomendar su desvinculación de la institución, (iv) el actor refiere haber estado vinculado con la institución “DAS” por más de 10 años, luego surge como interrogante durante qué período o períodos se requirió el estudio de confiabilidad que definió la decisión objeto de controversia y motivos, sin que ello signifique revelar información secreta, y (v) en cuanto a las funciones asignadas a determinadas personas dentro de la institución accionada existe gran responsabilidad dado que incluso deben manejar información secreta y reservada que puede comprometer la seguridad del Estado, pero se reitera, no a través de los actos administrativos 0377 0 716 de abril 16 y julio 7 de 2009, respectivamente, se advierten los hechos o situación fáctica que motivó el retiro, pese la Corporación ordenara la motivación del acto administrativo en tal sentido, lo que se concreta en un acto arbitrario del director de la institución, pues limita el derecho del actor de defenderse y seguir un debido proceso, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

También hizo énfasis en que que la modificación de la resolución que aduce la accionada se realizó en cumplimiento de la tutela, se limitó a enunciar más normas y apoyo en criterios jurisprudenciales para fundamentar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de CARLOS ARTURO PINEDA VILLANUEVA, lo que no significa motivación fáctica, sumaria y entendible de las circunstancias que generaron dicha decisión y menos haber dado cumplimiento al fallo.

La misma jurisprudencia enunciada en la resolución 0716, T-064 de 2007 de la Corte Constitucional que revisó un caso similar al objeto de controversia, muestra la necesidad de dicha motivación fáctica y aún así la entidad omitió enunciar esta situación que daría luces tanto al interesado como a la autoridad encargada de conocer la problemática, los hechos por los cuales se impuso tan drástico castigo, insubsistencia del nombramiento, que al parecer obedeció por la inobservancia de las funciones asignadas, según estudios de contrainteligencia realizados. 4.

En el trámite de consulta, el Doctor Felipe Muñoz Gómez allegó memorial mediante el cual solicita la revocatoria de la providencia en la que el Tribunal Superior de Bogotá lo sancionó con arresto y multa, pues persiste en señalar que, a través de la Resolución No. 0716 del 7 de julio de 2009, dio cabal cumplimiento a la orden impartida por el Juez de Tutela al haber motivado la decisión de insubsistencia del accionante, bajo las criterios jurisprudenciales –los cuales trascribe- emanados de las Altas Corporaciones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá. En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ”.

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ”.

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, recuérdese que el Tribunal que fungió como Juez de Tutela, luego de evidenciar la trasgresión de las garantías fundamentales del señor Carlos Arturo Pineda Villanueva, por parte del Director del D.A.S., en el fallo del 3 de julio de 2009, impartió al funcionario accionado la orden para que en el terminó tres (3) días procediera a motivar de manera fáctica, sumaria y en forma entendible el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de PINEDA VILLANUEVA.

En efecto, en acatamiento al fallo reseñado, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, emitió la Resolución No. 0716 del 7 de julio de 2009, cuya motivación y parte resolutiva fue del siguiente tenor: “ Que en fallo proferido por la H. Corte Constitucional en sede de revisión en un caso similar al que nos ocupa, correspondiente a la sentencia T-064/2007, expediente T-1.409.334, en relación con la facultad discrecional, en cuanto a la motivación manifestó que..”l os actos que se expidan en ejercicio de dicha facultad, deben expresar, siquiera de manera sumaria los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado dicha decisión” (subrayado fuera del texto).

Que para dar cumplimiento al fallo de tutela, esta Dirección, acatará lo ordenado por la Sala en cuanto a la motivación del acto administrativo, en los precisos términos establecidos en la providencia proferida por la H. Corte Constitucional citada en precedencia, y de acuerdo a los lineamientos del fallo de la H. Corporación, así: Que el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, faculta al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, a retirar del servicio a los funcionarios del régimen especial de carrera administrativa, por razones de conveniencia para la institución. Que a la Subdirección de Contrainteligencia conforme las funciones dispuestas en el artículo 27 del Decreto 643 de 2004 y el Decreto 4662 de 2005, le corresponde adelantar estudios de lealtad a los funcionarios de la institución y presentar los resultados de los mismos al Director del Departamento.

Que conforme lo dispone la sentencia C-048 de 1997, los estudios de lealtad realizados por la Subdirección de Contrainteligencia, constituyen la verificación del grado de confianza superlativo que deben existir entre el funcionario y el jefe de la entidad y del mismo para el ejercicio de las importantes funciones encargadas, que servirá como soporte fáctico para adoptar la decisión de prescindir de los servicios de aquellos funcionarios de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida.

Que como consecuencia de lo anterior, la Subdirección de Contrainteligencia recomendó al director la inconveniencia de la permanencia del funcionario en la Institución, por razones de seguridad teniendo en cuenta la especial función misional que cumple el D.A.S. en el ramo de la seguridad nacional, conforme a informe de inteligencia de carácter reservado, en los términos de la ley 57 de 1985, en armonía con la ley 1288 de 2009, que consta en documento de marzo de 2009, suscrito por el Subdirector de Contrainteligencia €, y el Coordinador del Grupo Asuntos Especiales.

(…)

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO. Complementar la Resolución 0377 del 16 de abril de 2009, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor CARLOS ARTURO PINEDA VILLANUEVA, identificado con CC. N.93.404.104, del cargo de Detective Profesional 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Dirección General Operativa, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.” De lo expuesto en precedencia, surge evidente el incumpliendo a la orden por parte del Director del Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S.” ante la claridad que emana no solo de la orden en si misma, sino de la fundamentación que tuvo en cuenta el Juez de Tutela para que el accionado procediera a motivar la declaratoria de insubsistencia de PINEDA VILLANUEVA.

Recuérdese que en el fallo de tutela, el juzgador claramente expuso los elementos que debía tener en cuenta el accionado a la hora de motivar el acto administrativo para que cesara la vulneración a las garantías deprecadas por el declarado insubsistente. Así, señaló expresamente que: “La orden impartida será suficiente para atender la petición del accionante, en cuanto se ordena la motivación de la decisión y referir los hechos e información en que la fundamentó, para poder hacerse parte el actor y reclamar sus derechos, conocer las pruebas y documentos que fundaron su desvinculación, ante la jurisdicción competente.

Entre ellas si existen el acta de reunión de la comisión de personal que evaluó su declaratoria de insubsistencia y el acta de criterios que se tuvieron en cuenta para aplicar la facultad discrecional de su cargo, ejerciendo debidamente el derecho de contradicción y defensa.” (Subrayas fuera de texto). Nótese como la orden impartida por el Tribunal de Bogotá fue clara y perentoria, en tanto señaló qué debía realizar el accionado y cuándo lo debía efectuar, sin que de manera discrecional el funcionario pudiera sustraerse a lo señalado, salvo causa justificante, que no alegó ni se evidencia. Por el contrario, el Director del D.A.S., tanto en la Resolución con la cual adujo cumplir el fallo tutelar como en las consideraciones allegadas en el trámite de esta consulta, pretendiendo discurrir en torno de la procedencia o no de la acción de tutela, encamina esfuerzos en aras de evitar darle cumplimiento a la orden dada por el Juez Constitucional trayendo a colación normatividad y fragmentos jurisprudenciales con el único fin de excusar la declaratoria de insubsistencia del señor PINEDA VILLANUEVA de la forma en que lo hizo en Resolución No. 0377 del 16 de abril de 2009.

Sin duda, tal incumplimiento merece ser objeto de sanción, como que es palmario que un funcionario del Estado ha retado el cumplimiento, no solo de su deber constitucional y legal, sino de una orden judicial, sin que exista justificación alguna para ello. El accionado ha olvidado que tiene la calidad de servidor público, esto es, que está llamado a servir a los usuarios de la administración con eficacia y celeridad (Art. 209 C.N.) y a servir al Estado y a la comunidad (Art. 123 C. N.).

Como la filosofía que inspiró el instituto de la acción de tutela fue la “ protección inmediata ” (art. 86 Constitución) de derechos fundamentales, se contraría el propósito constitucional cuando el amparo dispuesto no se concreta en actos materiales inmediatos de acatamiento, y por el contrario, se difiere arbitrariamente la protección ordenada.

Aún más, recuérdese que la orden judicial de tutela tiene, entre otras características, la perentoriedad y la obligatoriedad (artículo 23 Decreto 2591 de 1991). La primera apunta a la posibilidad de exigir su cumplimiento dentro del “ plazo prudencial perentorio ” (Inc. 2º art. 23 ibid), y sancionar a quien incurre en desacato; la segunda se refiere a que imperativamente se cumpla lo decidido, pues se trata de una providencia judicial y definitiva (art. 27 ibid).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO. CONFIRMAR la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Bogotá. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 16 � Providencia del 12 de noviembre de 2003, Radicado 15116. � Sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003. _1247636078.doc