CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44315 PRIMERA INSTANCIA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44315 PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta número 312 Bogotá. D.C., veintinueve de septiembre de dos mil nueve Decide la Sala la demanda de tutela promovida por ISABEL CRISTINA BUENDÍA DE DANNA en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 43 Penal del Circuito de la misma ciudad, la Fiscalía 42 Delegada ante la mencionada Corporación y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –Dian-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. En el proceso adelantado en contra de ISABEL CRISTINA BUENDÍA DE DANNA por conductas presuntamente constitutivas de omisión de agente retenedor, La Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá mediante resolución de octubre 22 de 2007, revocó el numeral segundo de la providencia dictada el 12 de julio del mismo año por la Fiscalía 200 Seccional de la misma ciudad por cuyo medio había decretado “ la extinción de la acción penal” a favor de la accionante por conductas constitutivas de omisión de agente retenedor respecto del pago del “ impuesto a las ventas – de los- periodos 6 de 1999, 1, 2, 3, 4 y 5 de 2000, –y- 2 de 2001, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción ”. 2.

Se quejó la accionante de que no obstante que la acción penal prescribió por haber trascurrido un lapso superior al máximo de la pena -6 años-, tanto el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá como la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negaron su solicitud de nulidad de la resolución precitada, por cuanto consideraron equivocadamente que para efecto de determinar el término de prescripción de la conducta objeto del proceso, este periodo debía incrementarse en una tercera parte –inciso 5º del artículo 83 del Código Penal -, por cuanto en su condición de recaudadora tuvo la calidad transitoria de servidora pública.

Por lo anterior la accionante solicitó al juez de tutela, amparar su derecho fundamental al debido proceso. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá remitió copia del auto del 11 de febrero de 2009, por el cual confirmó la decisión del 26 de marzo de 2008, emitida en audiencia por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, a través de la cual negó la nulidad solicitada por el Defensor de la accionante. 2.

La Fiscalía accionada informó que la resolución de segunda instancia por la cual revocó la prescripción decretada por la Fiscalía 200 Seccional de la misma ciudad, fue proferida con base en jurisprudencia entonces vigente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

La demanda se dirige a cuestionar las providencias por las cuales el Juzgado accionado y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negaron su solicitud de nulidad por prescripción de la acción penal. 2. Para resolver el asunto la Sala debe señalar que esta Corporación mediante providencia del 24 de noviembre de 2008 -radicado 30486- analizó el término de prescripción de la acción penal para el delito de omisión de agente retenedor o recaudador al precisar la naturaleza jurídica de quienes desempeñan tal labor.

Determinó que el lapso de prescripción no está sujeto al incremento de la tercera parte establecido para los servidores públicos -tesis reiterada en providencias del 4 de febrero de 2009 (radicado 26888) y 20 de mayo del mismo año (radicado 31349), entre otras-. La Corte arribó a esta conclusión a partir del estudió histórico de la obligación y la responsabilidad penal de los agentes retenedores por omitir consignar los dineros recaudados, la cual “ surgió en el artículo 10° de la Ley 38 de 1969, cuando se asimiló la sanción a la prevista para el otrora delito de apropiación indebida de dineros públicos.

Posteriormente, el artículo 665 del Decreto 624 de 1989 incluyó un paratipo penal referido a sancionar con la pena del delito de apropiación indebida de fondos del Tesoro Público a quienes no consignaran las retenciones, pero sin fijar un término para tal obligación, indeterminación que motivó a la Corte Constitucional a declarar su inexequibilidad (Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996) ”.

“Luego fue promulgada la Ley 383 de 1997 que en su artículo 22 adicionó el artículo 665 del Estatuto Tributario al sancionar a los agentes retenedores que no consignaran las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención con las mismas penas previstas para los servidores públicos que incurrieran en el delito de peculado por apropiación. “Y por último, -de- la consagración en la Ley 599 de 2000 del tipo de omisión del agente retenedor o recaudador - analizó- la respectiva exposición de motivos (Proyecto N° 40 de 1998 Senado) en la cual se indicó: “ Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración ”.

“ Para finalmente sancionar al agente retenedor o autoretenedor con prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que se supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes (Art 402)” - –sentencia de casación del 4 de febrero de 2009- A partir de lo anterior, como se anticipó, esta Corporación concluyó que: “los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo.

Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien jurídico de la administración pública”. 3. En el presente asunto las autoridades accionadas decidieron adelantar la etapa de juzgamiento en contra de la accionante por conductas constitutivas de omisión de agente retenedor o recaudador, y negaron la nulidad solicitada por la procesada sin advertir los anteriores argumentos acogidos por esta Corporación. No se puede olvidar que existen cuatro situaciones que implican falta de motivación, de las cuales tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad: (i) cuando hay ausencia absoluta de motivación, (ii) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y (iii) cuando la motivación es ambivalente o dilógica.

La cuarta causal, originada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio in judicando. En este orden de ideas las autoridades accionadas incurrieron en defecto procedimental, por cuanto en sus decisiones omitieron considerar el pronunciamiento puesto de presente, y no expresaron razón alguna para apartarse de esa jurisprudencia. Corolario de lo anterior la Sala concederá las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la accionante. Segundo. Anular el auto del 11 de febrero de 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y ordenar a dicha Colegiatura que, en el improrrogable término de 48 horas a partir de la notificación de este fallo, resuelva nuevamente el recurso de apelación promovido por la accionante en contra del auto del 26 de marzo de 2008 dictado por el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad, considerando las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. � Sentencia C-595/05 � “El delito de omisión del agente retenedor o recaudador, por el cual fue juzgado el procesado, se encuentra sancionado con pena privativa de la libertad de tres (3) a seis (6) años de prisión.� Por consiguiente, el término prescriptivo para este ilícito cuando no existe acusación ejecutoriada es de seis (6) años, contados a partir de la consumación del hecho, y de cinco (5) años cuando ella preexiste, contabilizados a partir de su ejecutoria”. � Gaceta del Congreso N° 139 del 6 de agosto de 1998.

Pg. 17. � Sentencia de 22-05-2003, proceso número 20756 PAGE 13