CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44303 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL2677-2013 Radicación N° 44303 Acta N°24 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por ADRIANA DEL PILAR MARTÍNEZ RIASCOS, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE POLICIA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la accionante se encuentra afiliada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, entidad que le diagnosticó el padecimiento de Obesidad Mórbida Grado III; dicha enfermedad le ha ocasionado otras, como dislipidemia, hígado graso, artralgias de rodillas y tobillos, lumbalgia crónica, apnea del sueño, entre otras.

Que a pesar de los múltiples tratamientos no le ha sido posible bajar de peso y por el contrario cada día aumenta más y las afecciones de salud van en detrimento de su calidad de vida y de su autoestima. Que en consulta particular con el Centro de Sobrepeso, Obesidad y Trastornos Alimenticios “Centro Sota”, se recomienda la realización de “ cirugía baríatrica tipo sleeve gástrico por laparoscopia como parte de un manejo integral de la obesidad morbida (sic)” y la necesidad de garantizar no sólo el procedimiento quirúrgico, sino el seguimiento posterior por un grupo multidisciplinario.

Que no cuenta con la capacidad económica para pagar la citada cirugía; que tiene dificultades económicas en su hogar y que ha intentado trabajar como auxiliar de enfermería, pero no ha pasado los procesos de selección debido a su obesidad. Que la entidad niega el tratamiento indicado, so pretexto de que el citado procedimiento médico “ CIRUGÍA BARIATRICA TIPO SLEEVE O MANGA GASTRICA (sic), GASTRICO (sic) LAPARASCOPICO, ” con manejo integral, es un procedimiento no cubierto por el POS.

Por tanto, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la integridad personal, en conexidad con el principio de la dignidad humana. Que en consecuencia, se le realice a la accionante una valoración médica con un grupo multidisciplinario de cirugía baríatrica y se ordene que se le efectúe la cirugía baríatrica tipo sleeve o manga gástrica, gástrico laparoscópico, que le fue prescrita por el Staff de Obesidad del Centro Médico S.O.T.A. Que se le brinde un tratamiento integral pre y post operatorio en torno a las consecuencias derivadas de la cirugía y se le exonere de pagar copagos y cuotas moderadoras por los procedimientos, tratamientos exámenes, valoraciones y medicamentos derivados de la patología de Obesidad Mórbida.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 29 de abril de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción tutela y corrió el traslado de rigor. Dentro del término, la parte accionada guardó silencio. Con fallo del de 18 junio de 2013, la primera instancia negó el amparo deprecado, tras advertir “(…) puede el concepto de un médico no adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud del paciente, ser atendido por ésta, previo el cumplimiento de unas especiales condiciones; empero en el asunto que se estudia, se considera no se cumplen tales presupuestos, en tanto y cuanto la documental allegada con las diligencias, no permite inferir siquiera de forma sumaria que la Dirección de Sanidad de Policía Nacional, i) este enterada a ciencia cierta de la existencia de la valoración externa efectuada a la tutelante por el Centro de Sobrepeso, Obesidad y transtornos alimenticios (S.OT.A.), donde se le recomendó la práctica de la cirugía baríatrica, ni mucho menos ha tenido la posibilidad de efectuar pronunciamiento sobre ella, bien acogiéndola ora rechazándola con argumentos médico-científicos; y ii) no se desprende de su actuar una indebida valoración de la condición de la señorita Martínez Riascos, a quien según su historial clínico, sólo se le dictaminó su obesidad en el mes de abril del presente año (fls 33/35), siéndole prescrito por demás de parte de la entidad una serie de exámenes y ayudas diagnósticas, previa consulta surtida con la especialidad de nutrición y dietética, lo que denota un actuar concorde (sic) con su obligación legal, (…).” Agregó, que: “No obstante, debe advertirse de cualquier forma, que una vez efectuado el trámite descrito con antelación, es decir, una vez la tutelante ponga en consideración de la DISAN el estudio que le fue practicado por el staff médico de la institución particular a la que ella acudió, debe la entidad opositora pronunciarse sobre la misma, bien sea acogiéndola o rechazándola con los criterios que quedaron descritos, y en caso de estimarse viable la práctica de la cirugía a la afectada ello debe llevarse a cabo en un término razonable, y sin ningún tipo de dilación, en el entendido que este tipo de procedimientos quirúrgicos, tal y como lo aseveró la Corte Constitucional en sentencia T-414 de 2008, en efecto si encuentran consagración normativa en el plan obligatorio de beneficios de la sanidad de Policía Nacional.” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito petitorio y señalando que en el fallo se cuestionó la orden de cirugía emitida por un médico no adscrito a la Dirección de Sanidad, pero no se cuestionó la negligencia de la accionada para emitir una orden de Medicina Especializada en Cirugía Bariátrica y la autorización para realizar una valoración por el Staff de Obesidad y Cirugía Bariátrica.

Que su obesidad se diagnóstico desde el 8 de octubre de 2012 y no en abril de 2013. Que a pesar de que “ se reconoce que la accionante debe presentar el Staff realizado por S.O.T.A. para que la accionada analice la viabilidad de la práctica de la cirugía y que la realicen sin ningún tipo de dilación, esto aparece en la parte considerativa pero en la resolutiva y por tanto no acciones para su cumplimiento.” Cita una serie de fallos de tutela emitidos por la Corte Constitucional que considera deben tenerse en cuenta para resolver el caso.

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Política, que consagra la acción de tutela como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende la accionante que por esta vía se ordene a la parte accionada que le realice una valoración médica con un grupo multidisciplinario de cirugía bariátrica y se ordene efectuarle la cirugía baríatrica tipo sleeve o manga gástrica, gástrico laparoscópico, que le fue prescrita por el Staff de Obesidad del Centro Médico S.O.T.A. Que se le brinde un tratamiento integral pre y post operatorio en torno a las consecuencias derivadas de la cirugía y se le exonere de pagar copagos y cuotas moderadoras por los procedimientos, tratamientos exámenes, valoraciones y medicamentos derivados de la patología de Obesidad Mórbida.

En este orden de ideas, desde ya se advierte que la impugnación presentada no está llamada a prosperar, pues la protección del derecho a la salud en este caso es improcedente, no porque el derecho invocado no tenga el carácter de fundamental, sino porque, no hay constancia en el expediente de que la señora ADRIANA DEL PILAR MARTÍNEZ RIASCOS haya agotado en debida forma la solicitud de lo requerido ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y se haya dado por la parte accionada una negación del servicio.

En la revisión a la documental obrante en el expediente, se observa en la historia clínica de la accionante, expedida por Dirección de Sanidad, que se le diagnosticó la obesidad y que fue atendida por primera vez el 15 de abril de 2013, por la especialidad de nutrición; que se le entregó un plan de alimentación y se le prescriben una serie de exámenes de laboratorio, como consta a folio 150 del cuaderno de tutela.

Así mismo, se observa un concepto médico, de fecha 24 de abril de 2013, rendido por el Staff de Cirugía Bariátrica del Centro de Obesidad y Trastornos Alimenticios, donde se le diagnostica obesidad mórbida y se lee “ (…) indicación médica para considerar cirugía baríatrica y no hay actualmente contraindicación médica, psicológica o siquiátrica.

Se considera que dado el IMC y las comorbilidades asociadas es poco probable que solo con cambios de estilo de vida y manejo médico alcance una reducción de su peso corporal (…). Se programara para cirugía baríatrica tipo sleeve gástrico por laparacospia como parte de un manejo integral de la obesidad mórbida.” No obstante, el anterior concepto médico sobre la viabilidad de la cirugía deprecada por la accionante en esta acción de tutela para proteger su salud, se advierte que la recomendación médica emana de un Centro no adscrito a la entidad accionada y que no obra prueba en el expediente de que la tutelante haya puesto en conocimiento de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional dicho concepto médico, o haya realizado trámite alguno ante la accionada para reclamar el citado procedimiento quirúrgico, y que a su vez dicha entidad se haya negado a la prestación del servicio médico.

Por tanto, en la medida en que el servicio médico - asistencial no haya sido solicitado específicamente a la entidad prestadora de salud, de conformidad con lo prescrito por el médico tratante, no se le puede atribuir a ésta acción u omisión alguna que afecte derechos fundamentales. En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela promovida por ADRIANA DEL PILAR MARTÍNEZ RIASCOS, contra LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE POLICIA NACIONAL.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 9