CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 44249 A/. DIANA PAOLA RODRÍGUEZ MOSQUERA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 44249 A/. DIANA PAOLA RODRÍGUEZ MOSQUERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 317 Bogotá, D. C., primero (1) de octubre de dos mil nueve (2009) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 20 de agosto de 2009 por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física invocados por DIANA PAOLA RODRÍGUEZ MOSQUERA, en contra de Policía Nacional –Dirección de Sanidad-.

I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente reseñados en el fallo de primera instancia así: “Señala la accionante que padece de ‘Artritis Reumatoide Severa’ motivo por el cual su médico tratante le formuló INFLIXIMAB por 100 miligramos (remicade), ampolletas en cantidad de 9 unidades, que inicialmente autorizó el Comité Técnico Científico. No obstante, terminada la dosis suministrada, el galeno recetó el mismo medicamento, remitiendo nuevamente la documentación para la autorización del fármaco; sin embargo, en escrito del 29 de abril pasado la entidad demandada negó su suministro, argumentando que debían usarse medicamentos alternos que se encontraban dentro del vademécum de la Policía Nacional.” III.

EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 20 de agosto de 2009 el Tribunal Superior de Neiva, Sala Cuarta de Decisión Penal, amparó los derechos fundamentales de la actora a la vida, salud e integridad física bajo los siguientes argumentos: i) la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del plano obligatorio de salud por considerarla necesaria, prevalece y debe ser respetada salvo que el Comité Técnico Científico basado en conceptos médicos de especialistas y en un conocimiento complejo suficiente del caso específico bajo discusión considere lo contrario, circunstancias que no se encuentran acreditadas; ii) el concepto del Comité Técnico Científico -órgano administrativo- no tiene validez ante la decisión de un especialista que conoce a fondo el estado clínico de la paciente y conoce el tratamiento más indicado a seguir; iii) la accionada sólo señala que existe una medicamento dentro del POS que puede surtir los efectos del recetado pero no comprueba científicamente dicha afirmación; iv) la negativa aparentemente obedece a razones económicas y no atiende la mejoría que obtendrá la paciente con el medicamento autorizado; y, v) frente a cualquier patología que ponga en peligro la vida o la misma en condiciones dignas, las empresas prestadoras de salud se encuentran obligadas a proporcionar a los pacientes en forma inmediata el medicamento o tratamiento requerido.

En consecuencia ordenó: “…a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) [horas] contados a partir de la notificación de este fallo, suministre el medicamento INFLIXIMAB (REMICADE) 100 miligramos en ampolleta en la cantidad requerida por médico tratante de la paciente DIANA PAOLA RODRÍGUEZ MOSQUERA” No fue autorizado el recobro ante el FOSYGA.

IV. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el fallo de primer grado arguyendo que: i) que el medicamento no se encuentra incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –Acuerdo No. 042 de 2005-; ii) mediante Comité Técnico Científico 17 del 17 de abril de 2009 no fue aprobado el medicamento solicitado por existir alternativas en el vademécum del Plan de Salud de la Policía Nacional; iii) no se han vulnerado el derecho a la salud de la actora a quien se le ha prestado los servicios de salud que requiere y se le entregan los medicamentos contenidos en dicho plan; iv) no se cumplen las condiciones previstas en el Acuerdo 042 para la autorización de medicamentos no cubiertos en el plan (artículo 7); v) el vademécum cuenta con una amplia gama de medicamentos que pueden ser formulados a la usuaria para el diagnóstico anotado; y, vi) la actuación desplegada por la Dirección de Sanidad en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de salud.

Asimismo solicitó se ordene el recobro al FOSYGA para sufragar el medicamento sugerido. V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual fueron amparados los derechos a la vida, salud e integridad física de DIANA PAOLA RODRÍGUEZ MOSQUERA.

De entrada advierte la Corte que hay lugar a confirmar la decisión objeto de impugnación, conforme a las siguientes consideraciones: La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

El derecho a la salud si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela.

“2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.

La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. ” En el caso bajo estudio si bien es cierto que a la actora no se le está denegando el servicio de salud como beneficiaria del Sistema de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no lo es menos que se le está cercenando el mismo al no facilitársele el medicamento prescrito –INFLIMAB - por su médico especialista tratante so pretexto de no estar incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (Vademécum) para contrarrestar la enfermedad diagnosticada –Artrosis Rematoidea Severa- siendo así procedente el amparo concedido en los términos reseñados por el tribunal a quo.

En efecto, en el caso en comento en una primera ocasión y ante el mismo diagnóstico y tratamiento el Comité Técnico aprobó el suministro del referido medicamento –el cual incluso y en cumplimiento de la decisión de primera instancia ya comenzó a ser suministrado- sin que haya variado circunstancia alguna para establecer en esta nueva oportunidad su no entrega, pues a pesar de que indique el mentado Comité la existencia de otros insumos médicos que lo sustituyan no se advierte que los mismos hayan sido recetados o al menos señalados por otro médico especialista y bajo el análisis de la historia clínica de la paciente.

Repárese en que a pesar de que en determinados casos se han previsto al interior de las instituciones prestadoras de salud dependencias encargadas de evaluar si un medicamento o tratamiento no incluido en el plan de salud puede ser suministrado a los pacientes, su respuesta negativa al mismo debe tener un soporte que vaya más allá de las formalidades del plan haciéndose más riguroso su estudio, porque cualquier negación injustificada contraviene la efectiva prestación del servicio fundamental de salud.

Esta premisa se encuentra respaldada en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que avala la entrega de medicamentos no contemplado en el POS –asimilable en este caso a Acuerdo 042 de 2005-, por la vía de tutela: “En muchas oportunidades, esta corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS interpreta de manera restrictiva la reglamentación y excluye la práctica de procedimientos o intervenciones y el suministro de medicinas, directamente relacionados con la vida de los pacientes o su dignidad, con el argumento exegético de que se encuentran excluidos del POS.

Esta corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico, para ordenarlo y evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos a la vida, a la integridad, a la seguridad social y a la salud. Para tal efecto, la Corte ha precisado el deber de demostrar los siguientes presupuestos): “i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados. ” Verificado lo anterior, es del caso aplicar directamente la Carta Política, toda vez que no es constitucionalmente admisible que la imposición de una reglamentación restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.” Por ello y a pesar de que en las pautas reseñadas se advierte que una de las condiciones para la concesión del mecanismo tutelar hace referencia a la imposibilidad de sustitución del medicamento por otro previsto en el plan de salud -motivo éste del Comité Técnico Científico- o su efectividad, no basta con ser simplemente afirmada.

“el Comité Técnico Científico está constitucionalmente autorizado para negar un medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, prescrito por el médico tratante si cumple con los siguientes requisitos mínimos: (1) consultar la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.

Así por ejemplo, no puede en ningún caso fundamentar su decisión exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no se encuentra incluido en el POS, o en que no se han probado todas las alternativas que ofrece el pos o en que no se vulnera la vida del paciente de manera inminente o en que le falta información para decidir.” Entonces le correspondía al Comité no sólo aducir que otros medicamentos podrían ser empleados en el tratamiento de la actora, sino indicar cuáles y de acuerdo con un estudio juicioso de la historia clínica y el concepto de otros médicos especialistas, pues al tener este estamento naturaleza administrativa no puede sin mayor diligencia cambiar el concepto y tratamiento dictaminado por quien en desarrollo de su profesión ha venido conociendo de las dolencias de la beneficiaria.

Por otra parte y desechados los argumentos de fondo de la parte impugnante, es necesario precisar de cara a su solicitud de autorización u orden para el recobro al FOSYGA que la misma no resulta procedente por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social –Art. 279 de la Ley 100 de 1993- no cuenta con dicha posibilidad.

Por ello sea momento propicio para reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto: “Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Más aún cuando “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR integralmente el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” � Corte Constitucionalidad.

Sentencia T-760 de 2008. � Es de anotar que en el oficio No. 0027 del 11 de Agosto de 2009 se precisa que “es un medicamento esencial para la vida de la mencionada por la deformación de las extremidades. Fol. 28 Cno. Tribunal � Sentencia T-244/08 � T-1066 de octubre 28 de 2004, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. � T-500 de noviembre 4 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero;

SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-523 de mayo 18 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-335 de mayo 2 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-202 de marzo 16 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. � En la sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional decidió que “(…) mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especia�listas en el campo en cuestión, y (ii) en un conoci�miento completo y sufi�ciente del caso específico bajo discusión, consi�dere lo contrario.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-1007 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-1083 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);

T-053 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-616 (MP Jaime Araujo Rentería), T-1192 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1234 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández). � En la sentencia T-414 de 2001 (M.P Clara Inés Vargas Her�nán�dez) se ordenó a una E.P.S. suministrar Hormona de Creci�miento, medicamento recetado por el médico tratante a una niña con Síndrome de Turner, que había negado el Comité Técnico Científico porque no estaba contemplado en el P.O.S. Ver también T-786 de 2001 (M.P Alfredo Beltrán Sierra). � En la sentencia T-284 de 2001 (M.P Álvaro Tafur Galvis) se ordenó a una E.P.S. suministrar a una señora la droga recomen�dada por el médico tratante, pese a que el Comité Técnico Científico señalaba que no era necesario porque existían medicamentos sustitutos contemplados por el P.O.S. que aún no se habían intentado.

Ver también: T-344 de 2002 (M.P Manuel José Cepeda). � En la sentencia T-566 de 2001 (M.P Marco Gerardo Monroy Cabra), donde se ordenó a una E.P.S. que en el término de 48 horas remitiera a una afiliada al médico tratante para que este fijara qué hacer en el caso de una menor que padecía Síndrome de Poland -no desarrollo del seno derecho-, que había sido negado inicialmente por considerar que se trataba de un procedimiento estético.

Ver también: T-722 de 01 (M.P Rodrigo Escobar Gil. � En la T-1188 de 2001 (M.P Jaime Araujo Rentería) se decidió que una E.P.S. viola los derechos de un afiliado, cuando somete a interminables reuniones del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación de un medica�mento del que depende la vida, dignidad o integridad física de aquel, en especial debido a que se trataba de una menor. � Corte Constitucional, Sentencia T-300/05 � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem.

PAGE 15