CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44237 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE STL2616-2013 Tutela No. 44237 Acta No. 24 Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 24 de mayo de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió JENNY CAROLINA CÁRDENAS GRANADOS contra la impugnante y la ESE HOSPITAL LOCAL JORGE CRISTO SAHIUM.

I-.

ANTECEDENTES 1. Jenny Carolina Cárdenas Granados instauró acción de tutela por considerar que las entidades accionadas afectaron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Relató que se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005, adquirió el PIN No. 013098533451, presentó todas las pruebas de conocimiento establecidas por la CNSC; que obtuvo 64 puntos en la prueba general de conocimiento, 70.75 en la funcional, y 56.58 en la comportamental, para un promedio total de 58.773; que el 8 de junio de 2012, la CNSC a través de la Resolución No. 2750 publicó la lista de elegibles para el empleo identificado en la oferta pública con el No. 49448, Fase II, Aplicación V, Grupo I, Etapa I con denominación Profesional Universitario, Área de la Salud, Código 237, Grado 9 de la prueba 61, dentro de la cual logró el tercer lugar.

Señaló que el artículo 29 del Acuerdo 159 de 2011, contempla el derecho del elegible a ser nombrado por el uso de una lista, cuando la entidad vaya a proveer una vacante definitiva siempre que se encuentre en el primer orden de elegibilidad, cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el perfil del empleo a proveer, y que la lista de elegibles a la que pertenece se encuentre vigente; que la ESE HOSPITAL LOCAL CRISTO SAHIUM ofertó varias vacantes en la Fase II, Aplicación IV, Grupo 1, Etapa I, Etapa II y Etapa III, y Grupo 2 para los empleos públicos Código 237, Grado 9, de la prueba 61, en la OPEC.

Aseguró que dentro de tales ofertas se encuentra el empleo No. 10697, quedando 2 cargos sin ser cubiertos, que la CNSC, mediante resolución los declaró desiertos para que el Hospital Local los cubriera con banco de lista de elegibles, según el Acuerdo 159 de 2011, cargos “que son similares al empleo que yo me presenté es decir, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos, y uno de esos dos empleos es el que yo estoy pidiendo para que la entidad haga uso de lista de elegibles”.

Adujo que pidió a la CNSC información sobre el uso de lista de elegibles, y vía telefónica le sugirieron que elevara petición a la entidad que tuviera cargos desiertos, similares al que aspiró “ya que la obligación es de las entidades de solicitar el uso de lista de elegibles”; que radicó derecho de petición ante la ESE HOSPITAL LOCAL JORGE CRISTO SAHIUM, para que requiriera a la CNSC la provisión de los cargos declarados desiertos mediante Resolución No. 454 de 322 de febrero de 2013 “y que corresponde a la OPEC 10697 haciendo uso del Banco de Listas de Elegibles”.

Explicó que el 22 de abril de 2012, la ESE le respondió que es la CNSC la que dispone de “ procedimientos y costos” para el uso de lista de elegibles y pero que sin embargo, ellos harían la solicitud a la CNSC; que su lista de elegibles vence en 20 días y que si en ese tiempo la entidad no ha hecho la petición pertinente “no podrá concretarse el derecho adquirido para obtener un empleo por medio de un concurso de un concurso de mérito que lleva ocho (8) años”.

Sostuvo que la posición asumida por la ESE de no presentar la solicitud de uso de lista de elegibles va en contravía de los postulados de mérito, y de los propios principios de eficiencia y eficacia institucional habida cuenta que los dos cargos fueron reportados para la convocatorio 01 de 2005 y deben ser cubiertos mediante el uso de lista de elegibles “ya que no se justifica hacer una nueva convocatoria para los cargos ofertados cuando existe la forma de proveerlos”.

Conforme a lo anterior, pidió ordenar a la ESE HOSPITAL LOCAL JORGE CRISTO SAHIUM que dentro del término de 48 horas, siguientes a la notificación del fallo elabore y envíe la solicitud a la CNSC de provisión de uno de los cargos en mención del empleo No. 10697 ofertado en la Fase II, Aplicación V, Grupo 1, Etapa 1, con la denominación Profesional Universitario Área de Salud, con el uso del banco de lista de elegibles, para proveer el empleo 49448, Código 480, Grado 6, llevado a cabo en la Fase II, Aplicación IV de la Convocatoria 01 de 2005 “ya que son cargos idénticos al tener los mismos requisitos, el mismo código 480 y grado 06 y la misma denominación…” e instar a la ESE que dentro de las 48 horas siguientes a recibir respuesta de la CNSC, continúe con el debido proceso para el nombramiento y posesión al cargo mencionado. 2.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, concedió el amparo. Dispuso que la ESE HOSPITAL LOCAL JORGE CRISTO SAHIUM solicite a la CNSC que provea el nombre de las personas con quienes deben cubrirse las vacantes del empleo 10697 Profesional Universitario Área de la Salud, código 237, grado 9 “previa la realización del estudio técnico respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Acuerdo 159 de 2011, en concordancia con el numeral 7º del artículo 3º de dicha norma” y que la CNSC de respuesta dentro de los 10 días siguientes al fallo, previo el estudio respectivo.

Anotó la Colegiatura: “De las pruebas aportadas al plenario, especialmente del documento expedido por la ESE HOSPITAL LOCAL JORGE CRISTO SAHIUM…se evidencia que en la actualidad dicha entidad no ha elevado la solicitud correspondiente ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la provisión de la vacante definitiva declarada desierta, identificada con la OPEC (sic) 10697, de manera que se provean los cargos declarados desiertos conforme a lo establecido en el artículo 22 del Acuerdo 159 de 2011, en concordancia con el numeral 7º del artículo 3º de dicha norma.

Conforme a lo anterior, en amparo del derecho fundamental al debido proceso, se ordenará…” La CNSC impugnó la sentencia, en virtud de lo cual indicó: “si bien es cierto el artículo 22 del Acuerdo 159 de 2011 establece el uso de listas de elegibles para la provisión de vacantes definitivas, no es menos cierto que el mismo Acuerdo 159 de 2012, en su artículo 11 dispone que cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante se debe tener en cuenta que dicho empleo cuente con lista de elegibles vigente, por lo que se reitera que la lista de elegibles conformada mediante Resolución No, 1444 del 19 de abril de 2010, para proveer el empleo 10697 perdió vigencia el 30 de junio de 2012, por lo que no es procedente autorizar el uso de listas respecto del empleo No. 10697” Precisó que la inquietud de la accionante respecto del uso de listas para proveer las vacantes desiertas del empleo No. 10697, surgió con posterioridad a que el mismo fuera retirado del Banco Nacional de Listas, toda vez que la lista conformada para su provisión perdió vigencia el 30 de junio de 2012; que para tal fecha, la entidad nominadora, la ESE HOSPITAL LOCAL JORGE CRISTO SAHIUM, no había presentado solicitud a la CNSC para que se autorizara el uso de lista de elegibles para la provisión del empleo No. 10697, por lo que no puede considerarse conducta violatoria de derechos fundamentales la de la CNSC pues es la ESE quien administra su planta de personal.

Dijo que el Tribunal de primera instancia asumió que el empleo No. 10967 y el No. 49448 son equivalentes “atendiendo las aseveraciones hechas por el accionante, toda vez que en el momento no existe estudio técnico que permita determinarlo, máxime cuando la lista a la cual pertenece el empleo perdió vigencia…”; que el hecho de que la accionante no haya alcanzado una posición meritoria que le permitiera ser nombrada en el cargo para el cual concursó, no puede ser considerado un atentado a sus derechos superiores.

II-. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo reclamado y dispensado en el fallo recurrido, en tanto, no luce evidente la afectación a los derechos de la accionante, pues el hecho de que dentro de la oportunidad establecida por las normas del concurso, la ESE HOSPITAL LOCAL JORGE CRISTO SAHIUM no haya solicitado a la CNSC la provisión de las vacantes definitivas, no es una circunstancia que deba abordarse desde el plano constitucional.

En efecto, la CNSC informó que para la fecha en que la interesada indagó por el uso de listas para proveer vacantes declaradas desiertas del empleo No. 10697, el mismo había sido ya retirado del Banco Nacional de Listas, por haber perdido vigencia la conformada para su provisión, lo que aconteció el 30 de junio de 2012, data para la cual, la entidad nominadora no había presentado solicitud a la CNSC para el uso de lista de elegibles para la provisión del empleo No. 10697.

Valga mencionar que es el mismo Acuerdo 159 de 2011 el que determina que cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante,, se debe verificar que mismo cuente con lista de elegibles vigente, lo que en el caso bajo estudio no acontece. Ahora, el disponer por esta vía que la ESE solicite a la CNSC la provisión del empleo No. 10697, supone la existencia de un estudio técnico previo de equivalencias que hasta ahora no ha sido efectuado, mismo que ha de ser adelantado conforme a las disposiciones legales que orientan la convocatoria y del cual no puede ocuparse el Juez de tutela, pues ello implicaría adentrarse en las reglas propias del concurso, lo cual escapa a su competencia. En ese orden, se aprecia que la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos de la convocante, esta es, el no hacer uso de listas de elegibles para la provisión de un empleo, sugiere una discusión de índole legal relativa al cumplimiento o no del pluricitado Acuerdo, la que debe ser zanjada a instancia jurisdiccional, que no Constitucional.

Aunado a lo dicho, la peticionaria ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles del empleo No. 49448, Código 237, Grado 09, con denominación Profesional Universitario, Área de Salud, del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, para el que ofertó una vacante a la cual aspiró, de lo que se observa que no existe actualmente derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que, de acuerdo con los lineamientos propios del concurso, no se ha generado la obligación de ser designada, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.

Finalmente, si la concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en desarrollo de lo cual podrá definirse si le asiste o no el derecho que exige. En tales condiciones, se revocará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 24 de mayo de 2013, dentro de la acción instaurada por JENNY CAROLINA CÁRDENAS GRANADOS contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la ESE HOSPITAL LOCAL JORGE CRISTO SAHIUM, para en su lugar NEGAR el amparo constitucional deprecado. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 10