CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44229 ADRIANO ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44229 ADRIANO ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 317 Bogotá D. C., octubre primero (1º) de dos mil nueve (2009) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante ADRIANO ROJAS contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2009 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía 21 Seccional y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica – Cesar.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por DIONICIO BAHAMÓN SALAS y FRANCISCO GONZÁLEZ la Fiscalía profirió resolución de apertura de instrucción el 29 de diciembre de 1993 en contra de ADRIANO ROJAS por el delito de homicidio, librándose para el efecto orden de captura para lograr su vinculación mediante indagatoria.
Aparece entonces, que la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Aguachica presentó informe el 4 de abril de 1994 a través del cual daba a conocer de los infructuosos resultados en torno a la captura de ADRIANO ROJAS (alias “el ratón”), por lo que el despacho fiscal ofició a la empresa INDUPALMA con sede en San Alberto – Cesar a efectos de obtener todos los datos del prenombrado, luego de lo cual, previa fijación del edicto emplazatorio se declaró persona ausente al sindicado el 14 de mayo de 1997, designándole como defensor de oficio al doctor PEDRO ANTONIO SANCHEZ SANTANA.
Seguidamente se resolvió situación jurídica mediante decisión del 4 de noviembre de 1997 y se expidió nueva orden de captura en contra del investigado. Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía 21 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Aguachica calificó el merito sumarial mediante resolución del 22 de abril de 1998, en la que se acusó al señor ADRIANO ROJAS como presunto responsable del delito de homicidio.
Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Penal del Circuito de Aguachica, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron los representantes de la Fiscalía y el defensor del acusado. El 30 de noviembre de 1998 se adoptó el fallo de instancia declarando responsable al procesado por el delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 25 años de prisión, sin la concesión de subrogados penales.
Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Se sabe que ADRIANO ROJAS fue capturado el 8 de junio de 2009, por lo que actualmente se encuentra ejecutando la pena impuesta en la Cárcel Modelo de Bucaramanga. Agotado lo anterior ADRIANO ROJAS promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en cuanto afirma: i) fue vinculado como persona ausente sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 356 del C.P.P. vigente para la época, ii) se desconoció el principio de juez natural dado que por el factor territorial la competencia para juzgarlo estaba radicada en un juzgado de Ocaña y, iii) las pruebas no fueron controvertidas.
Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de lo actuado a partir de su vinculación al proceso. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Valledupar estableció con base en las evidencias de la actuación que no se vislumbran trasgredidos los derechos fundamentales invocados siendo que el homicidio objeto de la investigación se produjo en el municipio de San Alberto – Cesar que pertenece al Circuito Judicial de Aguachica, hecho que no fue controvertido en el proceso penal de sin que resulte viable utilizar la tutela para revivir etapas superadas.
De otra parte destacó, el trámite que precedió la vinculación del actor a las diligencias observó los requisitos del artículo 356 del Decreto 2700 de 1991. Asimismo señaló, la supuesta falta de contradicción de la prueba alegada no constituye una vía de hecho imputable a los despachos judiciales accionados, porque aquella es facultativa de la defensa (material y técnica) y los argumentos expuestos para acreditarla corresponden solo a la opinión personal del demandante.
Finalmente precisó, en el presente asunto el actor desconoce el principio de inmediatez en virtud del cual la acción ha debido proponerse tan pronto se advirtió la omisión denunciada, o en un término razonable que no puede ser el que dejó transcurrir (más de diez años) precisamente cuando su captura truncó la expectativa de la prescripción de la pena.
IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo para lo cual retoma los argumentos expuestos en la demanda, al tiempo que precisa, aunque resulta cierto que era facultativo el ejercicio de la defensa material y técnica, desafortunadamente la responsabilidad de asumir dicha labor con decoro fue desconocida por el abogado de oficio quien mantuvo una posición impávida y desastrosa, de modo que el procesado estuvo huérfano de defensa técnica, habiéndole sido imposible ejercer la defensa material por cuanto desconocía del proceso tras verse obligado a cambiar de domicilio debido a los hostigamientos de los grupos al margen de la ley que operaban en la zona.
Advierte así, en el presente caso para efectos de aplicar el principio de inmediatez deberá tenerse en cuenta el momento de la captura por ser a partir de entonces que ADRIANO ROJAS tuvo conocimiento que en su contra se adelantó la actuación penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 21 Seccional y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica – Cesar El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.
Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.
Al respecto impera destacar que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Decreto 2700 de 1991 dispone: “Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho.
Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo”.
De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.
Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.
De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de ADRIANO ROJAS al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.
Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura ante las diferentes autoridades competentes para ello para lograr tal comparecencia sin resultados positivos, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor público. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haberlo identificado plenamente cuando la realidad procesal informa que en virtud de la denuncia formulada en contra de ADRIANO ROJAS conocido con el alias “el ratón”, quien fuera individualizado previamente, se desplegaron todas las diligencias para ubicarlo no obstante lo cual por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.
Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.
Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.
En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Bajo ese contexto, no queda más alternativa que desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.
Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.
En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.
Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.
CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.
Proceso 012930. 15