Tutela Impugnación 44.218 GLORIA ESTHER VEGA Tutela Impugnación 44.218 GLORIA ESTHER VEGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 317 Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil nueve (2009). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Gloria Esther Vega contra la sentencia del 11 de agosto del año en curso, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva le negó la tutela instaurada contra la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1. La peticionaria labora en la Fiscalía General de la Nación como asistente de Fiscal I. Por motivos de salud y según recomendación de medicina laboral solicitó su traslado, el cual le fue concedido por la Secretaria General de la Fiscalía mediante resolución 2-1283 del 10 de junio de 2009, de la Seccional Bogotá a la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Neiva.

Una vez en Neiva el Director Seccional de Fiscalías, con oficio 2023 del 23 de junio, la ubicó en la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Pitalito. 1.2. A juicio de la peticionaria, con esa destinación el demandado vulneró sus derechos al mínimo vital, a la unidad familiar y a la salud por las siguientes causas: Es madre cabeza de hogar, desplazada por la violencia desde inicios del año 2007, y sus tres hijos solamente cuentan con su apoyo.

En Pitalito no hay psiquiatra y sus hijos están organizados en Neiva, uno de ellos menor de edad, y requieren su presencia y cuidados. Económicamente está afectada porque su salario es de $.1.615.311, pero solamente recibe $900.000 y debe pagar dos arriendos, uno en Neiva de $450.000 y otro en Pitalito de $350.000. Refiere que el pasado 24 de junio solicitó se reconsiderara su traslado, pero con oficio 2032, recibido el 7 de julio siguiente, el Director Seccional le comunicó que el mismo había tenido lugar porque la planta de Neiva estaba cubierta y en Pitalito se requería talento humano. Afirma que no hay deficiencia de personal en Pitalito porque allí se encuentran una sicóloga y otra asistente.

Además, el trabajo es poco, solo tiene 13 carpetas y no hay computadores. Asegura que desde el año 2005 padece de stress y depresión mayor, por lo que estuvo cuatro meses incapacitada y está siendo tratada en el Hospital María Inmaculada de Florencia (Caquetá). Solicita se ordene su traslado a Neiva, tal como consta en el acto administrativo originario.

Aporta copia de la resolución de traslado, epicrisis de psiquiatría, la petición referida y la respuesta a la misma. 2. La respuesta El Director Seccional de Fiscalías de Neiva explicó que la Unidad de Pitalito hace parte de la Seccional Neiva y es donde se presenta mayor necesidad de personal pues las vacantes son varias y muchos servidores han sido objeto de incapacidades médicas.

Esa crisis de talento humano la puso en conocimiento del Director Nacional de Fiscalía y está a la espera de nuevos nombramientos. Aclaró que una vez llegó el traslado de la accionante y ante la necesidad de personal en Pitalito dispuso ubicarla allí. De esa manera, pudo reubicar a Marleny Benavides Cabrera en la Sala de Atención al Usuario de esa ciudad.

Advirtió que las razones de la actora para acudir al amparo en procura del traslado es su problema de salud, por presentar estrés y depresión, pero le resulta más recomendable quedarse en Pitalito toda vez que la carga laboral es ostensiblemente menor a la de Neiva (ilustra con un cuadro). Además, allá hay colegios, varias sedes de universidades y Hospital E.P.S. Destacó que las amenazas de las que ha sido objeto la peticionaria tuvieron lugar en Florencia, que está distante de Pitalito, y, según consta en la resolución de traslado, ella pidió reubicación en la Seccional Neiva.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior negó el amparo por considerar que no se cumplen los presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción en estos casos. Si bien a la actora se le diagnosticó stress y depresión, lo cierto es que no es posible inferir que el traslado constituya una mayor afectación de su salud.

Por el contrario, Pitalito es una ciudad dotada de un Hospital de Segundo Nivel de complejidad. Además, resulta más benéfico para su diagnóstico de “stress laboral” cumplir sus funciones en Pitalito, porque el reparto de noticias criminales es menor que el de Neiva. El traslado no aumenta el riesgo de amenazas para su vida porque Pitalito no es vecino de Florencia y el mismo obedeció a necesidades del servicio por escasez de personal en la Unidad de Infancia y Adolescencia. LA IMPUGNACIÓN La accionante manifiesta que sus hijos atraviesan por una situación crítica, en especial la menor, porque a sus nueve años perdió a su padre y ha tenido que vivir bajo zozobra y extorsión, desplazándose de un lugar a otro.

Ello le ha ocasionado a la niña angustia y tristeza, y en la academia es regular. Afirma que si se le requiere aportará valoración psicológica. Insiste en la afectación de su mínimo vital y anexa constancia de estudio de dos de sus hijos en la Universidad Cooperativa. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Con fundamento en la reseña fáctica expuesta la Sala debe establecer si la decisión adoptada por el Director Seccional de Fiscalías de Neiva, de ubicar a la accionante en la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Pitalito, vulnera sus derechos a la unidad familiar, a la salud y al mínimo vital.

Para tal fin recordará la jurisprudencia constitucional relacionada con el ius variandi: la potestad de la administración de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo de sus empleados. 2. El ius variandi y la procedencia de la acción frente a los actos de traslado 2.1. El ius variandi es una manifestación del poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus empleados, e implica la facultad de aquél de modificar las condiciones de trabajo de éstos, esto es, de variar el lugar, el modo, la cantidad o el tiempo de trabajo.

Esa potestad, sin embargo, no es absoluta. Por mandato constitucional el trabajo debe rodearse de condiciones dignas y justas (artículo 25), y guiarse por los principios mínimos fundamentales señalados en el artículo 53 de la Carta Política. De modo que cuando se pretendan variar las condiciones laborales de una persona, es necesario verificar que no se afecte su situación familiar, su salud o la de su familia, su dignidad, no se le cercenen beneficios o se le imponga una situación desfavorable. 2.2.

Cuando la entidad cuenta con una planta global y flexible, como es la Fiscalía General de la Nación, es más cómodo hacer los movimientos de personal, en tanto se entiende que están impulsados por alcanzar la eficiencia, garantizar un mejor servicio y cumplir en forma efectiva con los fines estatales. No obstante, aun en dichos organismos esos cambios deben obedecer a requerimientos del servicio y respetar los derechos fundamentales de los empleados.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “3.3. La Fiscalía General de la Nación es, precisamente, una de las instituciones que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. Pero incluso en instituciones como ésta, los movimientos de personal deben obedecer a los requerimientos del servicio y salvaguardar los derechos fundamentales, lo que implica la imposibilidad de crear condiciones menos favorables y en el deber de respetar ciertas garantías mínimas para el empleado. 3.4.

No obstante, puede ocurrir que en ejercicio del ius variandi las entidades públicas desborden se poder discrecional cuando la decisión de traslado no consulte a la finalidad señalada en el ordenamiento jurídico sino que responda al capricho del funcionario, caso en el cual el poder discrecional deviene arbitrario. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, “ para el evento de los traslados, la decisión se tornaría en arbitraria cuando no obedece a razones del servicio o con esta se desconocieron los derechos adquiridos y las condiciones laborales del funcionario que se traslada ”. 2.3.

Dado que esas decisiones de traslado se condensan en un acto administrativo, que puede ser cuestionado a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en el Código Contencioso Administrativo, no resulta admisible acudir primero a la acción de tutela para controvertirlos y lograr su revocatoria. Cuando en el ordenamiento jurídico se han contemplado mecanismos judiciales para la defensa de los derechos, la acción constitucional del artículo 86 superior es, por regla general, improcedente. 2.4.

Ahora bien, la Sala no desconoce que existen eventos excepcionales en los cuales el juez de tutela podría intervenir, pero para que ello tenga lugar es imperioso que se evidencie un perjuicio irremediable, como cuando se atenta de manera injustificada y en forma sorpresiva contra la unidad familiar, se vulneran los derechos de los niños o se pone en grave riesgo la vida, la salud, la integridad del trabajador o de un familiar.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la viabilidad de la acción de tutela en estos casos está atada a que el acto de traslado sea ostensiblemente arbitrario y, además, a la constatación de los siguientes presupuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.” En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio.

Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable.” Es preciso que el juez constitucional analice con detenimiento las circunstancias que rodean el caso para determinar si se encuentran presentes elementos que demuestren una grave amenaza o vulneración de los derechos del trabajador. 3.

El caso concreto 3.1. De los documentos obrantes en el expediente se tiene por demostrado que (i) la accionante es asistente de Fiscal I; (ii) es desplazada por la violencia; (iii) es madre cabeza de familia con tres hijos, uno de ellos menor de edad; (iv) ha sido objeto de amenazas, presumiblemente provenientes de grupos al margen de la ley;

(v) padece depresión y se encuentra en tratamiento psicológico; (vi) por resolución 2-1283 del 10 de junio de 2009 la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación dispuso su traslado a la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Neiva, y (vii) el Director Seccional de Neiva, con oficio 2023 del 23 de junio de 2009, la ubicó en la Fiscalía 30 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Infancia y Adolescencia de Pitalito.

En efecto, se encuentra incluida en el Registro Único de Población Desplazada por la violencia desde el 13 de marzo de 2007. A folio 9 consta que padece de “depresión mayor”, y que un especialista en Psiquiatría del Hospital María Inmaculada recomendó “reubicación laboral en donde la pte [paciente] pueda disfrutar del apoyo fliar [familiar] como parte importante en su plan de tto [tratamiento]”.

Lo anterior debido a que “continúa con síntomas importantes de su depresión por tal motivo se evidencia que hay una falta de real apoyo fliar como parte del tto que indudablemente repararía la calidad de vida de la pte y sus hijos.”, Ha sido incapacitada en varias oportunidades: el 03/03/2009 por 30 días; el 2/04/2009 por otros 30 y el 4/05/2009 por 30 más. Arguyendo motivos de salud, el 9 de junio de 2009 solicitó su traslado a la Seccional Neiva y mediante resolución 2-1283 del 10 de junio siguiente la Secretaría General de la Fiscalía resolvió reubicarla en la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Neiva.

Dice así la parte resolutiva del acto: “ARTÍCULO PRIMERO. TRASLADAR a la señora GLADYS ESTHER VEGA, identificada con (…) de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá a la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Neiva.

ARTÍCULO SEGUNDO. El traslado se hará efectivo el 10 de junio de 2009.” No obstante lo consignado en la resolución anterior, con oficio del 23 de junio de 2009 el Director Seccional de Fiscalías de Neiva le comunicó a la peticionaria que quedaba ubicada en la Fiscalía Treinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Infancia y Adolescencia de Pitalito.

Las razones: “imperiosas necesidades del servicio”. 3.2. Con fundamento en lo expuesto la Sala concluye que, contrario a lo manifestado por el a-quo, en esta ocasión se reúnen los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela. Estas son las razones: En primer lugar, se desprende que a pesar de existir una orden emitida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación de trasladar a la accionante a Neiva, el demandado resolvió ubicarla en Pitalito.

Según manifestó el Director Seccional, la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Pitalito hace parte de la Seccional Neiva. Sin embargo, olvidó que en el acto administrativo del 10 de junio de 2009 se estableció en forma inequívoca que el traslado era para la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Neiva, no para la Seccional de Neiva.

Explicó el accionado que ese movimiento se debió a escasez de personal en Pitalito. Empero, ello en manera alguna quedó demostrado, y, de haberlo estado, lo cierto es que existía una orden de la Secretaría General de la Fiscalía en la que ordenó una cosa muy distinta a la realizada por el demandado. Se evidencia, entonces, arbitrariedad en la decisión adoptada por el Director Seccional.

En segundo lugar, es claro que la peticionaria recibe atención médica en Florencia, no en Neiva ni en Pitalito. Adicionalmente, el demandado reportó que la Unidad de Responsabilidad Penal de Infancia y Adolescencia de Pitalito tiene una carga laboral menor a la de Neiva. Podría pensarse entonces que el traslado a esta última ciudad no afecta su salud.

Sin embargo, del reporte médico que obra en el expediente se confirma que su padecimiento no es stress laboral sino depresión y por ello se recomendó apoyo familiar. De modo que si la accionante se encuentra sola en Pitalito, lejos de sus hijos, que están en Neiva (aproximadamente tres horas y media), no se está cumpliendo la recomendación médica.

En tercer lugar, esa decisión del demandado fue intempestiva y rompe con la unidad familiar. La accionante tiene tres hijos, es madre cabeza de familia y, además, es desplazada por la violencia. Sin duda, es sujeto de especial protección, lo que obliga al Estado a adoptar actitudes positivas en su favor. El estado de debilidad en que se encuentra la población desplazada la hace merecedora de un trato especial por parte del Estado.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela se muestra como mecanismo idóneo para procurar el respeto y concreción de los derechos fundamentales de ese grupo poblacional. Sostuvo el a-quo que en Pitalito también existen posibilidades de estudio para sus hijos y un Hospital de Segundo Nivel. Ello no se discute, sin embargo, no se ha tenido en cuenta que sus hijos ya han sufrido traslados y ahora, luego de haber peregrinado por el país, deben cambiarse nuevamente de residencia. Resulta desproporcionado imponerle a la actora la carga adicional de realizar un nuevo cambio de residencia, menos cuando una vez conocido el lugar al que fue trasladada por disposición de la Secretaria General, realizó el cambio de sede de colegio y universidad de sus hijos.

Resulta así un remedio extremo alejarla de su familia -sus hijos- e imponerle la carga de pagar doble arrendamiento para mantener dos residencias. Dice la actora que su mínimo vital se ha visto afectado. Es notorio ese detrimento en tanto que –no fue desvirtuado dentro de la actuación- es madre de tres hijos, con quienes ha tenido que deambular por el país luego de ser desplazados, muerto su compañero sentimental, y dos de ellos que han sido reubicados en la Universidad.

En ese orden, la decisión adoptada por el Director Seccional demandado desconoce los derechos de la accionante a la unidad familiar, a su mínimo vital y a su salud mental. Se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se concederá el amparo solicitado. En consecuencia, se ordenará al Director Seccional de Fiscalías de Neiva que, dentro del término máximo de quince (15) días, disponga lo necesario para dar cumplimiento al traslado de la accionante a la ciudad de Neiva, en los términos señalados en la resolución 2-1283 del 10 de junio de 2009.

En el evento en que no exista vacante disponible y para no lesionar derechos de terceros, se le otorga un plazo máximo de dos (2) meses para adelantar las diligencias correspondientes y efectuar el traslado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y conceder el amparo de los derechos a la unidad familiar, al mínimo vital y a la salud de Gladys Esther Vega.

Segundo. Ordenar al Director Seccional de Fiscalías de Neiva que, dentro del término máximo de quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, disponga lo necesario para trasladar efectivamente a la accionante a la ciudad de Neiva, en los términos señalados en la resolución 2-1283 del 10 de junio de 2009. En el evento en que no exista vacante disponible, se le otorga un plazo máximo de dos (2) meses para adelantar las diligencias correspondientes y efectuar el traslado.

Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-264 del 17 de marzo de 2005. � Sentencias T-965/00 y T-1498/00 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-468/02, T-346/01, T-077/01, T-1498/00, T-965/00, T-355/00, T-503/99, T-353/99, T-288/98, T-715/96, T-016/05, T-356/94, T-615/92, entre muchas otras. � Sentencia T-1498/00 MP.

Martha Victoria Sáchica Méndez. � Pueden consultarse las sentencias T-503 del 13 de julio de 1999, T-346 del 30 de marzo de 2001 y T-165 del 26 de febrero de 2004. � Cfr. Sentencia T-264, ya citada. � Sentencias, T-330/93 (MP Alejandro Martínez Caballero), (T-483/93 MP José Gregorio Hernández Galindo), T-131/95 (MP. Jorge Arango Mejía), T-181/96 (MP.

Alejandro Martínez Caballero), T-514/96 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-516/97 (MP. Hernando Herrera Vergara), T-208/98 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-532/98 (MP Antonio Barrera Carbonell). � Sentencia T-503/99 (MP. Carlos Gaviria Díaz). � Sentencia T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell). � Folios 34 y 35 del cuaderno de primera instancia. � Folio 7 del cuaderno de primera instancia. � Folio36 del cuaderno de primera instancia. � Cuaderno de primera instancia. � Folio 7 del cuaderno de primera instancia. � Folio 10 del cuaderno de primera instancia. PAGE 2