CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 44213 Acta N°23 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por GEARSON MOSQUERA MOSQUERA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente, contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- Y LA DIRECTORA TÉCNICA DE PERSONAL DOCENTE SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES Afirma el accionante que la CNSC realizó una convocatoria pública para proveer vacantes en la Secretaría de Educación Municipal de Medellín, mediante concurso de méritos; que como reunía los requisitos, pues ostenta el título universitario como licenciado en matemáticas de lo Universidad Tecnológico de Chocó, se presentó y superó todas las pruebas obteniendo el derecho a ser nombrado en esa entidad territorial; pero a la fecha no ha sido vinculado al servicio docente, a pesar de estar en lista de elegibles para el área de matemáticas y física, en el puesto 95.
Asegura que elevó derecho de petición, en el que solicitó explicación de los procedimientos realizados de acuerdo a la norma y las razones por las cuales no se le ha concedido el derecho al nombramiento, copia de los actos administrativos de nombramiento de los docentes que participaron en esa convocatoria para esa área, el decreto de nombramiento que se le hizo por tener el derecho habiendo superado el concurso satisfactoriamente y copia de las notificaciones que se le hicieron de acuerdo a la norma.
Que el 18 de febrero de 2013 elevó otra petición en la que indicaba que después de haber enviado petición el 23 de enero de 2013, la misma le fue respondida el 12 de febrero de 2013, sin que se hubieran aportado los documentos que había solicitado, por lo que nuevamente pide los documentos antes señalados. Que elaboró un último derecho de petición, en el que además cita el oficio mediante el cual le fue respondida la petición del 23 de enero de 2013, para indicar que al obtener copia del edicto citado por el ente, encuentra que no corresponde su nombre en el encabezamiento y en la parte resolutiva se citó otra persona, pues no corresponde con su número de documento, lo cual muestra que se trató de una notificación indebida, razón por la cual solicitó se le otorgara el nombramiento al que tiene derecho por haber superado el concurso.
Que a pesar de haber transcurrido 5 meses, la accionada no ha resuelto' su petición, solo emite tres respuestas del 7 de febrero de 2013, 8 de abril de 2013 y 5 de mayo del mismo año, indicándosele que una vez superado el concurso de méritos, se procedió a efectuar el nombramiento, mediante Resolución 04459 del 15 de abril de 2010, de lo cual se le envió comunicación, pero fue contumaz para aceptar el cargo, teniendo como consecuencia su exclusión del listado de elegibles.
Aduce que la accionada insiste en que la notificación se realizó conforme a la ley, lo cual no corresponde a la realidad, por lo que acudió a la Directora Técnica de Personal Docente Secretaría de Educación Municipal Medellín, pero no encontró respuesta oportuna. Por tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al debido proceso, acceso a la función pública y a la carrera administrativa.
Que en consecuencia lo incluyan en el listado y se le inscriba en la carrera administrativa. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 27 de mayo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, admitió la acción tutela y ordenó correr el traslado de rigor. Dentro del término, la Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló que revisada la base de datos, se encontró que el actor participó en la Convocatoria 084 de 2009 para la entidad territorial Municipio de Medellín en el área de matemáticas, superó las etapas del concurso y quedó en la lista de elegibles mediante Resolución 248 de 2010, ocupando la posición 95 con un puntaje de 61.65, se citó a la audiencia de escogencia de Institución Educativa el 15 de abril de 2010; sin embargo éste no participó en la misma, y según lo dispuesto en la resolución 207 de 2010, se le asignó la Institución Educativa Joaquín Vallejo Arbeláez.
Que es la entidad territorial es la competente para organizar la planta de personal docente y efectuar los nombramientos en período de prueba, siendo dicha entidad la llamada a resolver la inconformidad planteada por el actor, no estando legitimada la CNSC para actuar. Respecto de los derechos de petición indicó que los mismos fueron dirigidos y radicados en la Secretaría de Educación Municipal de Medellín, por lo que no tienen injerencia alguna la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por su parte, la Unidad Jurídica de la Secretaría de Educación señaló que no es posible que el accionante afirme que desconoce las razones de su no vinculación, ya que la Secretaría de Educación agotó el debido proceso, con el fin de notificarle el nombramiento en período de prueba para la Institución Educativa Joaquín Vallejo Arbeláez, mediante la resolución 04459 del 15 de abril de 2010, pero el actor fue contumaz y reticente para aceptar este nombramiento, generando la exclusión de la lista de elegibles, existiendo copia de la guía de entrega de correo certificado No 034010933096, con constancia de firma de recibido y cédula a nombre del actor y por medio de la página de la CNSC se hizo público el llamamiento.
La Secretaría de Educación ha dado respuesta a los derechos de petición elevados por el actor, por lo que no es posible acceder al nombramiento que se solicita. Agregó, que no se vulnera el derecho de igualdad, toda vez que el actor participó en la convocatoria realizada por la CNSC en las mismas condiciones que los demás participantes, superó las etapas y le fue notificado el acto administrativo por medio del cual se nombró en período de prueba.
Respecto del derecho al debido proceso indicó que se agotó la vía legal para producir la notificación del acto administrativo mediante el cual se hizo el llamado a la escogencia de plaza docente y la del acto por medio del cual se realizó en nombramiento, por lo que no puede afirmarse que no se cumplió con las garantías necesarias para asegurar que se realizaran los nombramientos utilizando la lista de elegibles producto de la convocatoria.
Sobre la legalidad adujo que una vez que se superó la prueba, se publicó la lista de elegibles en donde aparece el actor en el lugar 95. Mediante fallo del 12 de junio de 2013, se puso fin a la primera instancia negando el amparo deprecado, tras advertir, que la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, allegó copia de la colilla de envío en la que consta que el actor fue notificado de su nombramiento como docente en período de prueba, mediante resolución No. 04459 del 15 de abril de 2010.
Que del edicto por el cual considera el accionante fue mal notificado no reposa copia en el expediente, lo cual no ofrece certeza sobre la veracidad del mismo, en cambio la Secretaría accionada allegó copia de la hoja de vida del señor Mosquera Mosquera, donde se observa que los datos proporcionados por el mismo corresponden a los datos que aparecen en la constancia de envío visible a folio 61, lo cual deja ver que la accionada no incurrió en una conducta omisiva ni negligente y mucho menos se vulneran los derechos al debido proceso y a la igualdad del actor, toda vez que la notificación del nombramiento como docente se realizó en debida forma.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, argumentando, en síntesis, que el derecho que se le viola no corresponde a un hecho futuro y mucho menos supuesto, ya que es evidente que superó el concurso en todas sus etapas y no fue notificado en debida forma; que el edicto es un acto cierto y la comunicación no se le hizo a él, pues en la parte resolutiva el número de identificación no corresponde al suyo, por tanto no hay el lleno de los requisitos de ley y se entiende una indebida notificación. Que en la copia de la colilla de envío que es tomada como prueba no consta el recibido.
V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso que nos ocupa, para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no se observa una actuación arbitraria de las entidades accionadas que afecte los derechos fundamentales del actor, pues lo cierto es que a folio 61 del expediente obra constancia de envío de la comunicación del nombramiento como docente en período de prueba, mediante Resolución 04459 del 15 de abril de 2010, a la dirección que aparece en la hoja de vida del accionante.
Ahora bien el tutelante con el escrito de impugnación allega copia del edicto que se fijó el 9 de junio de 2010 y se desfijo el 23 del mismo mes y año, donde si bien se observa que en la parte resolutiva se cometió un error al citar el documento de identificación del accionante, dicho error no impedía colegir quien era el destinatario de la notificación, pues allí aparece el nombre completo del accionante y en el encabezado del documento se observa el número correcto de identificación del señor Mosquera Mosquera, además de que se relacionaban datos como el cargo y el puesto que ocupó en la lista, por tanto a simple vista no se advierta que la exclusión del accionante de la lista de elegibles sea consecuencia de la falta de notificación del nombramiento.
Finalmente, si el concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para exponer sus argumentos, y aducir las pruebas correspondientes, para que sea el Juez de la causa, quien luego de una contienda judicial garantista del debido proceso de las partes y de quienes pudieran resultar afectados, el que definiera si le asiste o no el derecho reclamado.
Sobre el punto, debe insistirse en que la tutela no es una herramienta creada para socavar la competencia del operador judicial, como tampoco para pretermitir acciones judiciales; es una vía excepcional y residual a la que debe acudirse en caso de inequívoca afectación a derechos constitucionales, para cuya defensa no esté previsto otro medio o en caso de existir resulte ineficaz ante la inminente ocurrencia de un daño irreparable.
De otra parte, la accionante no demostró que exista un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que amerite la intervención del juez constitucional. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR, el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela promovida por GEARSON MOSQUERA MOSQUERA, contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- Y LA DIRECTORA TÉCNICA DE PERSONAL DOCENTE SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE MEDELLÍN. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS