CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No. 44209 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL2564-2013 Radicación No. 44209 Acta No. 23 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de junio de 2013, dentro de la acción de tutela que LEISÓN YOHAN DUQUE VÁSQUEZ promovió contra la sociedad COOMEVA EPS y la impugnante.

ANTECEDENTES LEISÓN YOHAN DUQUE VÁSQUEZ solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Manifestó, en síntesis, que tiene 24 años de edad, es soltero y sin hijos; que se encuentra afiliado a la EPS COOMEVA como cotizante; que desde hace un año se le diagnosticó “MASA EN REGIÓN OCCIPITAL DE 30*15 CMS NODULAR INFLAMATORIA.

CON SECRECIÓN SEROHEMATICA (PACIENTE CON DEFECTO GIGANTE EN CUERO CABELLUDO”; que los médicos tratantes ordenaron la práctica de una biopsia con la que se determinó que no era maligno, no obstante lo anterior recomendaron su extirpación “TODA VEZ QUE ME HACE SUFRIR DE DOLOR DE CABEZA INTENSO Y PERMANENTE, ADEMÁS COMO TRABAJO CARGANDO MERCANCIA, LA MASA SE AFECTA E INFECTA GENERANDO SUPURACI´N DE MATERIA, LO CUAL OBVIAMENTE VA AFECTANDO TEJIDOS Y PUEDE GENERAR MUCHOS OTROS MALES”; que se ordenó la valoración con carácter prioritario para cirugía plástica; señala el accionante que inmediatamente llevó la orden a la EPS COOMEVA sin que a la fecha se haya autorizado el procedimiento.

Al sentir del accionante se están conculcando sus derechos fundamentales, por lo que solicita como medida provisional “se ordene a COOMEVA EPS.RS autorizar y remitirme a una IPS que efectivamente me atienda de manera inmediata para: valoración prioritaria, por cirugía plástica.” Solicita su traslado inmediato a cualquier IPS que pueda atenderlo en forma inmediata, asumiendo Coomeva EPS, todos los gastos de alimentación, transporte y alojamiento.

Solicitó como fallo definitivo, se le ordene a “COOMEVA EPS Y/O EL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (…) la realización del tratamiento médico integral necesario y que se desprenda d ela patología que presento en estos momento.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante auto del 27 de mayo de 2013, admitió la acción y dispuso enterar a las entidades accionadas.

Adicionalmente, estimó la procedencia de la medida provisional solicitada, por lo que ordenó a EPS COOMEVA “que en el término improrrogable de 24 horas de notificada esta decisión, emita la orden para cita con cirujano pástico requerida por el señor LEISON YOHAN DUQUE VÁSQUEZ.” Dentro del término de traslado, La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social - FOSYGA se opuso a la prosperidad de la tutela invocada en lo que respecta a dicha entidad, al sostener que este Ministerio “en ningún caso será el responsable directo de la prestación de servicio de salud.” Y solicitó “abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecido para tal fin”.

Por su parte Coomeva EPS, sostuvo que la orden solicitada por el accionante ya fue aprobada y que “en ningún momento se ha negado a suministrarle todos los tratamientos, procedimientos conforme con la pertinencia médica, siempre en concordancia con el verdadero estado de la usuaria (sic) y con los requisitos exigidos por las normas vigentes. ” Por lo anterior solicitó se denegara por improcedente el amparo por carencia de objeto.

Solicitó la accionada de forma subsidiaria autorizar “el recobro del 100% ante el FOSYGA de los valores pagados en exceso de sus obligaciones legales”. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 11 de junio de 2013 concedió el amparo al considerar que, “al encontrarse el accionante en delicado estado de salud, amerita una atención pronta y prioritaria de la cirugía RESECCIÓN DE TUMOR.”, en consecuencia, ordenó a EPS Coomeva realizar al actor el procedimiento médico, además de “proveer el correspondiente tratamiento integral, incluyendo procedimientos, exámenes médicos y medicamentos para la enfermedad de masa occipital y sus secuelas”.

Por último no autorizó el recobro ante el FOSYGA del procedimiento médico ordenado, “pero si respecto del tratamiento integral en lo que exceda del POS.” Inconforme con esta decisión, La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA, impugnó, para lo cual reiteró los argumentos expuestos al momento de rendir sus descargos. Solicitó entonces, se revoque el fallo “en lo que respecta a la facultad otorgada a la E,P.S. accionada para repetir contra el FOSYGA.” CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En lo que toca con el caso sometido a consideración, importa recordar que la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

De modo, pues, que la protección de los servicios de salud hace relación con aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, precisándose que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada ni siquiera en aquellos eventos en los que el medicamento o procedimiento solicitado no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud, lo que resulta consecuente con el entendimiento según el cual la persona competente para decidir cuándo se requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente, prevaleciendo aún sobre conceptos de comités técnicos científicos.

Descendiendo al sub judice, se advierte que la inconformidad del Ministerio de Salud y Seguridad Social frente al fallo del tribunal, deriva exclusivamente de la orden impartida en el numeral cuarto de la parte resolutiva, en cuanto autorizó a la EPS el recobro ante el FOSYGA “respecto del tratamiento integral en lo que exceda del POS”. Al efecto, lo primero por decir es que la orden censurada, se contrajo a autorizar a la EPS COOMEVA, para que, de requerir, dentro del tratamiento integral que se le brinde al paciente, la práctica de procedimientos no incluidos en el POS, efectúe el correspondiente recobro ante el FOSYGA por los valores a que haya lugar por dicho concepto.

En consecuencia, es claro para la Sala que el fallo impugnado, en punto de la posibilidad de reembolso, se contrae exclusivamente a los costos que demanden aquellos servicios NO POS que eventualmente se lleguen a prestar al accionante por parte de la EPS, en cumplimiento de lo decidido dentro del presente accionamiento, de donde se desprende con claridad que sólo en ese evento será viable el recobro ante el FOSYGA.

Dicha facultad se acompasa con las directrices que ha reiterado la jurisprudencia constitucional, frente a la posibilidad de recobro de las EPS ante el FOSYGA por servicios y procedimientos NO POS: “La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de  salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado.

Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.” En el presente caso, la orden censurada no se advierte desconocedora de tales presupuestos, pues, se repite, la autorización de recobro impartida se contrae a los procedimientos NO POS que prescriba el médico tratante, y que sean consecuencia necesaria del tratamiento integral, breves razones por las que habrá de confirmarse la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Corte Constitucional T-126 del 23 de febrero de 2010 PAGE 2