CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 44196 A/. YOHN CARLOS CUELLAR GOMEZ Y ARNOBIO GONZALEZ GUZMAN Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 44196 A/. YOHN CARLOS CUELLAR GOMEZ Y ARNOBIO GONZALEZ GUZMAN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 317 Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación oportunamente interpuesto por los actores YOHN CARLOS CUELLAR GÓMEZ y ARNOBIO GONZÁLEZ GUZMÁN contra el fallo de fecha 19 de agosto de 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, mediante la cual negó la petición de amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción presuntamente quebrantados por los Fiscales 4º y 338 Seccionales y el Juzgado Primero Penal del Circuito, todos de la ciudad de Riohacha.

I.

ANTECEDENTES 1. Se tiene que WILLIAN BERMUDEZ OSPINO y su esposa LADY CONSTANZA SÁNCHEZ PÉREZ el 1º de agosto de 2008 denunciaron la presunta extorsión de la que venían siendo objeto por el jefe operativo del DAS y el Director de la misma institución en Riohacha. 2. Conforme con aquélla se inició indagación preliminar en aras de establecer la identidad de los presuntos delincuentes, etapa en el cual fueron realizadas algunas actividades investigativas entre ellas la elaboración de dos retratos hablados en cumplimiento del programa metodológico trazado y las que arrojaron como presuntos infractores a YOHN CARLOS CUELLAR GÓMEZ y ARNOBIO GONZÁLEZ a quienes por petición de la Fiscalía Cuarta Seccional les fue librada orden de captura una vez realizada la respectiva audiencia ante el Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías el 11 de diciembre de 2008. 3.

Capturados y puestos a disposición de la autoridad competente fue presentado escrito de acusación el 12 de enero de 2009 en su contra por la presunta comisión del delito de concusión agravado, la cual fue formulada ante el Juez Primero Penal del Circuito de Riohacha el 14 de mayo de 2009. 4. Previamente a la audiencia de formulación, el 2 de enero de 2009 la defensa peticionó ante el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías la nulidad de la actuación al considerar que los implicados debieron haber sido enterados de la indagación preliminar que en su contra se adelantaba, solicitud que fue despachada desfavorablemente de conformidad con el artículo 339 del C. de P.P. y confirmada por el juez superior funcional. 5.

Convocada audiencia preparatoria para el 16 de julio de 2009, la defensa solicitó nuevamente la nulidad de la actuación señalando que con ocasión del descubrimiento de elementos probatorios tal parte pudo constatar que en la fase de indagación los procesados eran conocidos y por tanto se imponía la comunicación de la actuación, sin embargo el Juez Primero Penal del Circuito de Riohacha se abstuvo de conocerla por cuanto ese no era el estadio procesal para su alegación bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, estando ya precluida la oportunidad para ello.

6. YHON CARLOS CUELLAR GÓMEZ y ARNOBIO GONZÁLEZ GUZMÁN acudieron a la acción de tutela alegando violación a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción pues consideraron que con la negativa a conocer de su pretensión de nulidad eran desatendidos mandatos constitucionales y decisiones de la Corte Constitucional que señalan la obligación de comunicar la existencia de la indagación cuando los indiciados son conocidos, lo cual se logró a partir de la elaboración de los retratos hablados y el correspondiente informe de la policía judicial.

II. DEL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 19 de agosto de 2009 negó la acción de tutela reclamada al considerar que: i) en el trascurso de las primeras audiencias preliminares los actores ya habían planteado la nulidad por las pretensiones que atacan por esta vía, decisión denegada y recurrida ante los jueces penales del circuito; ii) las vulneraciones planteadas en la demanda fueron anteriores a la audiencia de formulación de acusación, por ello debieron haber sido alegadas en dicha diligencia y no en la audiencia preparatoria; y, por lo anterior iii) la no oportuna interposición de nulidades en la etapa previa es atribuible tanto a la defensa técnica como material y si esta no se realizó fue por estrategia o descuido, correspondiéndoles ahora soportar las consecuencias de su inactividad.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Los tutelantes impugnaron la decisión insistiendo en los argumentos planteados en su demanda, además señalando que fue precisamente con ocasión del descubrimiento del material probatorio –el cual fue posterior a la audiencia de formulación – que se encuentra demostrado el yerro aducido, por ello no era viable alegarlo en la audiencia ya superada.

Agregó que como bien lo refirió el juez colegiado de tutela, en otras oportunidades ha alegado la existencia de la nulidad, la cual no ha sido declarada pues al no haberse contado con el elemento probatorio que así la demostrara, no disponiendo de otro mecanismo de defensa para subsanar la actuación, diferente a la acción constitucional, ante la evidente desigualdad de armas entre la defensa y el ente investigador.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Riohacha, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir.

Ab initio advierte la Corte que se impone confirmación a la decisión materia del recurso como que participa ampliamente de los argumentos ofrecidos en el fallo objeto de impugnación y que constituyeron la respuesta del a quo a la problemática planteada. El problema jurídico a que se refirió la presente demanda se contrajo a: (i) si la decisión adoptada en curso de la audiencia preparatoria mediante la cual el juez se abstuvo de conocer la petición de nulidad elevada por la defensa, vulneró el derecho al debido proceso o cualquier otra de sus manifestaciones? y, (ii) de ser afirmativo el anterior planteamiento, es la acción de tutela el mecanismo idóneo para restablecer las garantía superior presuntamente vulnerada o cuenta el actor con otros instrumentos eficaces para su defensa? La respuesta a tan puntuales aspectos se ofrece única: impróspero se torna el instrumento constitucional elegido toda vez que equivocaron los quejosos el escenario idóneo para la controversia esbozada, ya que no es el juez de tutela el llamado a suplantar los escenarios naturales y mucho menos a los funcionarios que por ley están llamados a ello de cara a procesos en trámite; ciertamente resulta contrario a la acción constitucional el debate propuesto como que éste no es el espacio ni la Corte el juez llamado a crear un contexto distinto dónde discutir los asuntos propios del proceso cuando sus resoluciones les resultan adversas a las expectativas de las partes.

Luego el hecho de que el titular del Juzgado de primera instancia se hubiera abstenido de conocer el tema objeto de esta acción de manera alguna puede ser calificado de vía de hecho –lo que legitimaría la actuación del juez de tutela- por cuanto dicha actuación, contrario al pensar del libelista, tiene sustento legal y constitucional. Entonces, la mera circunstancia de resultarle la determinación cuestionada contraria a las expectativas de los judicializados no los legitima para calificarla de vía de hecho, ni mucho menos y en ello se muestra enérgica la proclama de la Corte, no la licencia para pretermitir los cauces normales y exponer ante el funcionario competente los argumentos por los que se consolidaba tal yerro; empero lo anterior, ensayó otra instancia ante el juez de tutela.

La controversia en tales términos se ofrece estéril pues la ruta impugnadora que debe seguir es la del proceso mismo; y por ello su invocación se le impone al interior del trámite a través de los distintos instrumentos que éste les ofrece. Se tiene así, que resulta incuestionable que las pretensiones expuestas en la demanda carecen de vocación de prosperidad; basta con tener en cuenta la posición que reiteradamente ha mantenido la Corte al sostener que este tipo de controversias no son susceptibles de ser debatidas a través del mecanismo de amparo, en la medida en que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los intervinientes en cada una de las actuaciones judiciales y administrativas.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; situación ésta que no se evidencia en el presente evento por cuanto indebidamente demostrada se ofreció. Aunado a lo anterior se tiene que en el trascurso de la audiencia de formulación pudo ser solicitada la nulidad a pesar del desconocimiento del elemento en el que ahora se funda, más aún cuando con anterioridad le había sido informada que ese era el estadio procesal idóneo para plantearla, pues la inquietud sobre la no comunicación de la indagación preliminar venía de tiempo atrás tanto que ya la había solicitada resultando irrelevante así el descubrimiento aducido, dejando simplemente la parte interesada precluir la oportunidad para insistir en su alegato.

Finalmente dígase que si bien en la etapa de juicio no pueden desarrollarse este tipo de pedimentos ello no restringe la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad de la actuación si encuentra los presupuestos de aquélla, pues como director del proceso tiene la obligación de propender por los derechos y garantías procesales de los sujetos e intervinientes en la actuación. Son estas las razones que llevan a la Sala a desestimar por improcedente la demanda de amparo, imponiéndose la confirmación integral del fallo repudiado.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo-.

NOTIFÍQUESE esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Por ejemplo el recurso extraordinario de casación. PAGE 11