CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44195 LUIS FELIPE OÑATE RUBIANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44195 LUIS FELIPE OÑATE RUBIANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 317 Bogotá, D.C., octubre primero (1º) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante LUIS FELIPE OÑATE RUBIANO, contra el fallo de tutela proferido el 27 de agosto de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó la petición de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa presuntamente vulnerados por la Junta Central de Contadores.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la queja formulada por el representante legal de la Sociedad Administradora de Seguros Ltda. – SAS por presuntas irregularidades relacionadas con el ejercicio profesional del contador de dicha empresa, la Junta Central de Contadores ordenó abrir indagación preliminar en contra del contador público LUIS FELIPE OÑATE RUBIANO. Concluida la etapa preliminar dispuso mediante auto del 13 de septiembre de 2007 la apertura formal de investigación disciplinaria por faltas a la ética profesional contra OÑATE RUBIANO, decisión notificada personalmente el 9 de octubre siguiente.

Es así que, el investigado presentó escrito de descargos el 25 de junio de 2008, destacándose en su contenido peticiones de nulidad, recusación, variación del pliego de cargos y solicitud de pruebas, pedimentos que fueron resueltos con decisiones del 31 de julio y 6 de noviembre de 2008. Aparece igualmente, que con auto del 4 de junio de 2008 se declaró cerrada la investigación, por lo que luego de surtido el trámite pertinente se emitió fallo de única instancia el 9 de julio de 2009, por cuyo medio declaró disciplinariamente responsable a LUIS FELIPE OÑATE RUBIANO por la falta que le fuera imputada en el pliego de cargos, imponiendo como sanción la suspensión de la inscripción profesional por el término de 9 meses.

Agotado lo anterior, el prenombrado ciudadano acude directamente al mecanismo constitucional en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, que estima vulnerados en el proceso disciplinario reseñado. Para sustentar la demanda el actor expone como hechos constitutivos de vías de hecho los siguientes: i) Falta de práctica de testimonio solicitado por el investigado y única prueba ordenada por la entidad, ii) indebida notificación al investigado por violación al contenido del artículo 107 de la Ley 734 de 2002, iii) utilización de la notificación por conducta concluyente cuando no existen los supuestos de hecho para ello y, iv) no fueron atendidas las solicitudes de nulidad que con fundamento en la violación al debido proceso y defensa elevó. Advierte así, aunque por vía del recurso de reposición formulado contra la resolución sancionatoria insistió en los argumentos de la nulidad, no cuenta con otro medio legal y eficaz que proteja en forma inmediata las garantías invocadas por cuanto el término para resolver la demanda de tutela es mucho menor que aquel otorgado a la accionada para resolver dicha impugnación, por lo que solicita se ordene la nulidad de la actuación desde el auto que dispuso el cierre de la investigación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Corporación de primer grado admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a la entidad accionada.

Al dar respuesta al libelo, la apoderada de la Directora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial, Junta Central de Contadores presenta un recuento de la actuación surtida dentro del proceso adelantado contra el actor, al tiempo que se opone a las pretensiones de la demanda porque al accionante se le ofreció oportunidad de ejercer a plenitud su derecho a la defensa.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia del 27 de agosto de 2009, negó el amparo demandado tras advertir que dentro del proceso disciplinario se notició al interesado de todas y cada una de las actuaciones, se recopilaron los elementos de juicio y se recepcionaron pruebas de acuerdo a lo pedido y ordenado, se respondieron memoriales, se tramitaron recursos y se notificaron en debido forma las determinaciones, incluyendo la resolución que impone la sanción, respecto de la cual procedía el recurso de reposición, luego, ante al agotamiento de la vía gubernativa surge para el disciplinado la posibilidad de controvertir el acto administrativo ante la jurisdicción ordinaria, en cuyo decurso se ha previsto, como medida provisional, la suspensión de la determinación cuestionada.

Asimismo precisó, tampoco resulta admisible la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque en los términos que lo ha destacado el máximo Tribunal Constitucional, la sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como tal. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo reseñado retomando para el efecto los argumentos de la demanda, al tiempo que señala, diciente respetuosamente de la conclusión a que arribó el Tribunal porque ciertamente la vía gubernativa todavía no se ha agotado dado que se encuentra en trámite el recurso de reposición que interpuso contra la decisión sancionatoria, de modo que en el presente caso se dan los presupuestos para conceder el amparo como mecanismo transitorio a efectos de precaver la vulneración de las garantías fundamentales que le ocasiona una resolución ilegal y abiertamente inconstitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, como consecuencia de la decisión que definió el proceso disciplinario adelantado contra LUIS FELIPE OÑATE RUBIANO en su condición de contador público. Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda, al cual ciertamente ha acudido el interesado según lo ha manifestado, como quiera que propuso recurso de reposición contra la resolución a través de la cual la Junta Central de Contadores lo sancionó, impugnación a través de la cual reiteró los argumentos de la nulidad que ahora pretende, con lo que se evidencia que está en curso el ejercicio de la vía gubernativa.

En tal sentido, el amparo solicitado en esos términos carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional. Pese a todo lo anterior y dando aplicación a la preceptiva constitucional, no puede dejarse de lado los lineamientos trazados cuando la protección para los derechos fundamentales se invoquen para contrarrestar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de manera transitoria la protección solicitada.

Al respecto, la doctrina constitucional pertinente se reiterado que el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.

(Subrayas fuera del original) Bajo dicho contexto, advierte la Sala que la solicitud de amparo como mecanismo transitorio en éste caso no está llamada a prosperar y es por ello que reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual, no basta con su simple afirmación, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas como así sucede en el presente caso al no contar con elemento de juicio alguno que permita concluir la existencia del perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

Adicional a lo anterior ha de precisarse, que en el evento de no prosperar el recurso propuesto por el actor contra la resolución reprobada, tiene igualmente a su alcance los medios de defensa en orden a controvertir su legalidad, como quiera que dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política).

En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.”.

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-1316 de 2001. � Sentencia SU-913 de 2001 14