CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 44191 Consejo Comunitario Comunidad Negra La Esperanza. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 44191 Consejo Comunitario Comunidad Negra La Esperanza. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 317 Bogotá, D.C., octubre primero (1°) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor Jorge Danilo Rojas Castro, Subdirector de Medio Ambiente y Gestión Social del Instituto Nacional de Vías, Establecimiento Público del Orden Nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través de la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, participación, diversidad e integridad étnica, social, cultural y económica, invocados por Marina Eleutera Hinestroza y Manuel Heriberto Becerra, Presidenta y representante legal del Consejo Comunitario Comunidad Negra La Esperanza, respectivamente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Los ciudadanos atrás referenciados a nombre del Consejo Comunitario Comunidad Negra La Esperanza, acuden directamente al juez de tutela en “ defensa del interés colectivo y los derechos fundamentales que como comunidad negra poseemos ”, efectos para los cuales señalan que a pesar que el Ministerio del Interior y de Justicia informó sobre su existencia en la vereda La Esperanza, Kilómetro 23, el Instituto de Nacional de Vías “INVIAS”, no los ha llamado a participar conforme a las previsiones establecidas en la Ley 21 de 1991 -a través de la consulta previa- al proceso de diseño, elaboración y evaluación de impacto ambiental del proyecto “ Doble Calzada Buga-Buenventura, Tramo PR 16-100 al PR 29-000 ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal ante el cual se presentó la solicitud de amparo admitió la demanda y vinculó a la entidad demandada. 2. El doctor Jorge Danilo Rojas Castro, Subdirector de Medio Ambiente y Gestión Social del Instituto Nacional de Vías, se opuso a las pretensiones de los accionantes, porque consideró que no es la autoridad competente para determinar si se inicia un proceso de licenciamiento ambiental.

Además, señaló que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en diferentes comunicaciones le ha indicado al Consejo Comunitario Comunidad Negra La Esperanza que no ha iniciado proceso de licenciamiento ambiental a que hacen referencia los libelista en el escrito de tutela y que no podrá otorgar licencia ambiental hasta tanto no se adelanten los procesos de consulta previa con comunidades negras, conforme lo establecer el Decreto 1320 de 1998.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga mediante providencia del 20 de agosto de 2009 al no estar de acuerdo con la respuesta suministrada por la entidad demandada, pues no encontró justificación alguna para que no se inicie el proceso de consulta previa, si se tiene en cuenta que la finalidad de ésta es, analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que pueda ocasionarse a las comunidades negras por la iniciación de la doble calzada Buga – Buenaventura, y en consecuencia, ordenó a la entidad demandada, “…que en el plazo de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia, de inicio al proceso de consulta previa al Consejo Comunitario de la Comunidad Negra La Esperanza, al no asistirle razón de su argumento defensivo.

Igualmente se ordenará al Instituto Nacional de Vías, el no inicio del proyecto doble calzada Buga – Buenaventura hasta tanto no se haya llevado a cabo el proceso de consulta previa a la comunidad accionante”. LA IMPUGNACIÓN: El doctor Jorge Danilo Rojas Castro, Subdirector de Medio Ambiente y Gestión Social del Instituto Nacional de Vías apeló la decisión y solicitó su revocatoria, efectos para los cuales señaló que tal como lo puso de presente al contestar la demanda de tutela, no está adelantando el licenciamiento ambiental del proyecto “Doble Calzada Buenaventura tramo PR 16-100 al PR 29-000”, en atención a que el estudio del impacto ambiental no se ha terminado, y porque a la fecha no se ha adelantado el proceso de consulta previa con unos nuevos Consejos Comunitarios certificados por el Ministerio del Interior y de Justicia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el asunto sub-exámine la Sala revocará la decisión objeto de reproche toda vez que pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado porque Marina Eleutera Hinestroza y Manuel Heriberto Becerra, Presidenta y representante legal del Consejo Comunitario Comunidad Negra La Esperanza, respectivamente, no logran demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales, si se tiene que tal como lo puso de presente el Instituto Nacional de Vías “INVÍAS” no es la autoridad competente para determinar si se inicia un proceso de licenciamiento ambiental, además el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial les ha comunicado que éste no se iniciará hasta tanto no se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el Decreto 1320 de 1998, disposición a través del cual el Gobierno Nacional reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. 4.

A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 5.

Las anteriores precisiones cobran relevancia si se tiene en cuenta que en el escrito de tutela presentado por Marina Eleutera Hinestroza y Manuel Heriberto Becerra, Presidenta y representante legal del Consejo Comunitario Comunidad Negra La Esperanza, respectivamente, son contestes en señalar que el amparo solicitado lo impetran en “ defensa del interés colectivo y los derechos fundamentales que como comunidad negra poseemos”, pues si a bien lo tienen, pueden acudir a las acciones populares y de grupo; o si lo que se busca es controvertir la legalidad del acto a través del cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial les ha indicado los motivos por los cuales no ha dado inicio al proceso de licenciamiento ambiental del proyecto “ Doble Calzada Buga – Buenaventura ”, el mecanismo puede ser la acción contencioso administrativa e inclusive, si se presenta un problema de moralidad y afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica vuelve a ser la acción popular. 6.

Si lo antes dicho no fuera suficiente, agréguese que los actos administrativos tienen una presunción de legalidad que no puede ser desconocida por el juez de tutela. La acción de tutela no puede ser utilizada, por regla general, como mecanismo alternativo, paralelo o concurrente con otras acciones y menos como portal para abrir instancias o discusiones que el afectado debe proponer utilizando otros caminos permitidos por el ordenamiento jurídico.

Por lo dicho, se reitera, lo que pueden hacer los accionantes, si esa es su voluntad, es acudir a las acciones instituidas para atacar la legalidad de los actos administrativos, lo cual sólo se puede hacer ante el juez natural de la administración quien tiene competencia y jurisdicción para decidir si un acto administrativo vulnera la constitución o la ley, y si ello es así lo anulará. Así, pues, la presente acción de tutela no resulta procedente porque no existen derechos fundamentales a proteger y porque el accionante posee otros instrumentos jurídicos eficaces para conseguir que la jurisdicción se pronuncie sobre sus requerimientos. 7.

Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de recurrir a la acciones atrás referenciadas y, por ende, desplazar al funcionario previamente establecido por el ordenamiento jurídico, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la decisión proferida por Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 20 de agosto de 2009, y en su lugar, DECLARAR improcedente la petición de amparo constitucional. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILÁNES TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � FL. 31 c. Tribunal. 8 2