CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.161 WILLIAM JAVIER CANTILLO CAMPO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 317. Bogotá, D.C., primero de octubre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante WILLIAM JAVIER CANTILLO CAMPO, contra el fallo proferido el 14 de julio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la FISCALÍA 52 DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO de esa misma ciudad, el CONSORCIO FOPEP y la COOPERATIVA COMULTIPRES en protección de su derecho fundamental de petición. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Afirma el accionante que es pensionado de la extinta empresa Puertos de Colombia y recibe su pago a través del Consorcio Fopep, sostiene además que fue objeto del delito de Hurto Calificado pues le fue descontado de su mesada la suma de $1.500.000, con destino a la Cooperativa Comultipres, de la cual no es socio.

Manifestó que solicitó copia de la supuesta libranza al Consorcio Fopep y le enviaron un documento donde le fue falsificada su firma y cédula, por lo que denunció el 5 de diciembre de 2008 ante la Fiscalía General de la Nación los hechos antes expuesto, correspondiéndole a la Fiscalía 52 de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico, de esta ciudad.

Aduce que solicitó al FOPEP se abstuviera de seguir aplicando estos descuentos ilegales y delictuosos, y la respuesta fue evasiva, también dice que la Fiscalía General de la Nación, no se ha pronunciado acerca de su denuncia, ni siquiera para solicitar la suspensión de los descuentos ilegales, con base en el restablecimiento del derecho.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Fiscal 52 Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico, quien luego de hacer una reseña de la actuación procesal, indicó que inicialmente la denuncia instaurada por el actor fue conocida por la Fiscalía 26 Local, quien luego de escuchar en entrevista a la víctima, determinó que la actuación era de competencia de las Fiscalías Seccionales.

Señaló que una vez recibidas las diligencias –el 20 de abril de 2009- diseñó el plan metodológico en desarrollo del cual designó al investigador de policía judicial para allegar la información pertinente del Fopep y de la Cooperativa Coomultipres, razón por la que sólo hasta que se alleguen los elementos materiales probatorios podrán solicitar al Juez con Función de Control de Garantías el restablecimiento del derecho al accionante.

Finalmente, indicó el alto cúmulo de actuaciones que tiene a su cargo y el poco personal con el que cuenta para evacuarlas. 3. Por su parte, el Fopep indicó que no tiene la competencia para determinar la veracidad y autenticidad de la documentación y de la firma plasmada en las libranzas, máxime cuando bajo el principio de buena fe se presume que son veraces.

Por lo tanto, no cuenta con los fundamentos legales para suspender los descuentos, ya que ante la presunta falsedad en un documento es el afectado quien tiene la obligación de acudir ante las autoridades correspondientes. 4. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 14 de julio de 2009, negó la acción de tutela al estimar que (i) la Fiscalía accionada ha sido diligente a la hora de ejercer actos propios de la tarea investigativa, pese a la excesiva carga laboral que tiene y al escaso recurso humano con que cuenta, motivo por el cual no avizora dilación injustificada en el desarrollo de la ritualidad procesal originada en la denuncia instaurada por el actor, (ii) el Consorcio Fopep no vulneró derechos fundamentales al actor, ya que no tiene competencia para determinar la autenticidad de la libranza, así como tampoco trasgredió el derecho de petición al accionante, pues en el diligenciamiento consta que emitió respuesta en relación con el cuestionamiento planteado, y (iii) en relación a la afectación al mínimo vital tampoco se evidencia afectación dado el monto considerable al que asciende su mesada pensional –$15’374.363,95- 5.

Inconforme el accionante con el fallo reseñado, presentó escrito de impugnación, toda vez que (i) el Fopep procedió a realizar los descuentos con copias al carbón, lo que es ilegal, (ii) lo expuesto por el a quo en relación con el monto pensional que percibe no se compadece con los agravios que se comete por ser una persona de la tercera edad y que prestó sus servicios al Estado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. 3.

En esencia el aspecto que estima el accionante como generador de la trasgresión a sus garantías fundamentales yace en la demora en que ha incurrido la Fiscalía 52 Delegada ante la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico para darle impulso a la denuncia penal que formuló el 5 de diciembre de 2008, así como también en no haber dispuesto el restablecimiento del derecho, ordenando la suspensión de los descuentos ilegales.

En relación con la inconformidad del actor, la cual también refleja en su escrito de impugnación, valga la pena traer a colación lo expuesto por esta colegiatura en un asunto de similar connotación, oportunidad en la que la Sala confirmó el amparo del derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la tardanza en que incurrió un delegado de la Fiscalía General de la Nación en la fase de indagación preliminar: “ Al respecto es pertinente recordar que la Ley 906 de 2004 en su artículo 66 consagró la titularidad de la acción penal en cabeza del Estado por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, ente encargado de adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio.

Cuando no se cuente con los elementos suficientes para determinar la ocurrencia del delito o el presunto autor de la conducta, el legislador planteó la posibilidad de adelantar una indagación por parte de la Policía Judicial bajo la dirección o coordinación de la Fiscalía General de la Nación (Art. 200 y ss.), etapa a la cual no fijó expresamente un límite temporal, de lo que se concluye que -en principio- aquél no es otro que el término establecido para la prescripción de la acción penal.

De allí que el legislador no consideró la necesidad de contemplar un plazo específico –como ocurría en la ley 600 de 2000- dadas las especiales características de la labor de investigación que se aspiró implementar con el sistema penal con tendencia acusatoria, que en algunas ocasiones por la complejidad del asunto, el número de posibles implicados y los efectos sociales que de éste se desprendan, justifica un tiempo más extenso para desarrollar las actividades contempladas en el mencionado programa metodológico.

La duración, entonces, de la indagación no es otro que el necesario para que la policía judicial bajo la supervisión del Fiscal encargado del caso recaude los elementos indispensables para soportar, bien sea la imputación –formulación-, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, debiendo ejecutarse cualquiera de ellas en un término razonable con el que los intervinientes hasta el momento no vean afectados sus derechos fundamentales.

En un contexto diferente, pero relativo a la razonabilidad de los plazos la Corte Constitucional señaló en su sentencia C-1154 de 2005: “Los plazos que rigen el procedimiento penal se han establecido como un mecanismo procesal encaminado a satisfacer los presupuestos del derecho sustancial. Dichos plazos tienen un sentido específico que en todo caso han de satisfacer los criterios derivados de los principios de igualdad, debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad asociados al principio de neutralidad procesal, protegido no solamente en la Constitución colombiana sino también en los tratados de Derechos Humanos de los cuales hace parte Colombia.

En un plano general, la Corte Constitucional ha establecido que la razonabilidad del término de un plazo de investigación dentro del proceso penal debe estar condicionada por la naturaleza del delito imputado, el grado de complejidad de su investigación, el número de sindicados y los efectos sociales que de éste se desprendan. La Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos 7-5, 8-1 25 consagra la protección al derecho a un plazo razonable y suficiente de investigación dentro de un proceso penal.

En concordancia con el anterior articulado la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado el examen de tres elementos para establecer la razonabilidad de un plazo dentro de un proceso penal i) la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del interesado; y iii) la conducta de las autoridades públicas. En algunos casos la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos Europeo ha añadido el análisis de la importancia del litigio para el interesado como un cuarto elemento para establecer dicha razonabilidad.

Igualmente, dicho tribunal ha establecido que el mencionado examen puede ser sustituido por un análisis global del procedimiento.” Cita que aunque no trata el tema de la indagación en la actuación penal, si deja entrever la necesidad de que no se prolongue en desmedro de las personas involucradas en dicha fase, más aún en los casos donde un individuo conoce que en su contra se adelanta una investigación preliminar, teniendo el derecho a no mantenerse en una situación de indefinición de su situación jurídica, existiendo la necesidad de que se corrobore lo más pronto posible o se disperse la sospecha que en su contra se plantea por la autoridades competentes.

De allí que cada situación deba estudiarse de manera particular, pues sería una extralimitación del juez imponer un término que el legislador en atribución de sus facultades constitucionales no previó, pero tampoco ello le impide dejar pasar por alto situaciones en donde una injustificada desidia del encargado de ejercer la acción penal afecte el juzgamiento de los responsables por una conducta penal, pues ello a todas luces atentaría contra los pilares fundamentales al debido proceso y la recta administración de justicia.” (Subrayado fuera de texto).

Precisamente, en relación con el evento que ocupa la atención de la Corte y dadas las particularidades del caso, se colige que la actividad desplegada por la Fiscalía accionada, no comporta la decidía que la Sala vislumbró en aquella oportunidad por parte del fiscal delegado y que, como ya se expuso, condujo a proteger las garantías fundamentales deprecadas.

De la documentación allegada a la actuación, se extrae que desde el día 25 de abril de 2009 la funcionaria accionada abordó el conocimiento de la denuncia formulada por el señor CANTILLO CAMPO, elaborando el respectivo programa metodológico, en virtud del cual paulatinamente ha ido cumpliendo con los objetivos trazados, tales como obtener del FOPEP y la COOPERATIVA COOMULTIPRES la información pertinente con el ánimo de encontrar claridad en los hechos denunciados, no siendo posible, hasta el momento, establecer siquiera la individualización o identificación del implicado, requisito esencial a la hora de pretender una formulación imputación. Asimismo, tampoco le ha sido posible allegar elementos materiales probatorios con los cuales pueda solicitar y fundamentar ante el Juez de Control de Garantías el restablecimiento del derecho que depreca el actor.

En suma, lo que destaca la Sala en este caso es que la actuación de la Fiscalía no ha sido inane dadas las singularidades del asunto, en el que, además, ha de sumarse la ausencia de investigadores, aspecto que si bien es cierto es un asunto de tipo administrativo que no tiene por qué soportar el denunciante, también lo es que a la luz del nuevo esquema de procedimiento penal su participación es vital para sacar avante el programa metodológico dispuesto por el Fiscal Delegado, quien bajo esa carencia le resulta dificultoso acelerar su cometido.

Con ello, no pretende la Sala patentizar una excusa para que el ente investigador demore la fase prelimar por término indefinido, pues, como bien lo puntualizó la colegiatura en el mismo proveído previamente ciado: “ De allí que el Fiscal, aparte de plantear la necesidad de llevar a cabo un interrogatorio al indiciado, debe como director de la fase en cuestión velar por la pronta evacuación de las determinaciones por él adoptadas, y si en caso de que ellas no se cumplan a cabalidad, estar pendiente en todo momento si con las ya obtenidas es viable la calificación de la misma –entendida en este contexto como la imputación, solicitud de preclusión o archivo-, ello en estricto respeto de las garantías constitucionales prescritas no sólo a favor del presunto infractor de la ley penal, sino en casos como el presente al denunciante, entendido –inicialmente- como víctima, pues la demora posibilita que su derecho se diluya o se pierda en el tiempo.

De lo anterior se concluye que la indagación debe su existencia a la presencia de una alta incertidumbre probatoria, que al desaparecer o atenuarse hace que ésta pierda sentido, pues con ella no se pretende el montaje de una estructura infalible en contra de quien se surte –cuando ya éste está determinado- sino apenas los elementos suficientes para adoptar una decisión que consulte los intereses de una recta administración de justicia, actuando con prontitud y en ausencia de circunstancias dilatorias que permitan la extensión de dicha etapa hasta la prescripción de la acción penal.” En este orden de ideas la petición de amparo no estaba llamada a prosperar como bien lo determinó el a quo, pues, como argumento adicional, es claro que el actor cuenta medios normales expeditos frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial, por manera que, la presencia de esas rutas concretas, elimina la viabilidad del amparo, ya que la acción constitucional sólo puede ser utilizada ante la carencia de senderos ordinarios, por ejemplo, la persona que se siente afectada por la demora en que incurra el funcionario se puede dirigir al juez disciplinario del (Consejo Seccional o Superior de la Judicatura) y formular la correspondiente queja, por infracción a los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario, es decir, de la Ley 734 del 2002, con el fin de que sean tomados los correctivos establecidos en la misma legislación. Como se observa, la ley otorga mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas.

Así las cosas, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que la acción promovida por WILLIAM JAVIER CANTILLO MORENO resulta improcedente conforme lo determinó la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, motivo por el cual se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 13 Constitución Política. � Artículo 29 Constitución Política. � Sentencia C-272 de 1999 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

“La ley puede establecer procedimientos diferenciados en razón de las controversias, los derechos y los intereses que tales procedimientos buscan reconocer o dirimir. No obstante, las diferenciaciones legales deben realizarse siempre dentro del respeto a lo que la Corte ha denominado el "principio de neutralidad del derecho procesal", el cual busca la realización del principio de igualdad ante la ley en la órbita de los procesos judiciales y persigue "que todas las personas sean iguales ante la administración de justicia, tengan ante ella los mismos derechos e idénticas oportunidades, en orden a lograr el reconocimiento de sus derechos". � Artículo 29 Constitución Política. � Pacto de San José de Costa Rica, Ley 16 de 1972, Colombia;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. � Sentencia C-411 de 1993 MP: Carlos Gaviria Díaz. “La mayor o menor amplitud del término judicial deberá condicionarse a factores tales como: la naturaleza del delito imputado, su mayor o menor gravedad el grado de complejidad que su investigación comporte, el número de sindicados, los efectos sociales nocivos que de él se desprendan, etc.” � Pacto de San José de Costa Rica.

(Ley 16 de 1972, Colombia) Artículo 7. Derecho a la libertad personal… 5º) Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. � Pacto de San José de Costa Rica. (Ley 16 de 1972, Colombia) Artículo 8. Garantías judiciales 1º) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

(…) � Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Genie Lacayo, sentencia de enero 29 de 1997, serie C, N° 30, §§ 77-81; Caso Suárez Rosero, sentencia de noviembre 12 de 1997, serie C, N° 35, §§ 67-75. � Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991, serie A, N°195A; Caso Ruiz Mateos c. España, sentencia de junio 23 de 1993, serie A, N° 262. � Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991, serie A, N°195A;

Caso Vernillo, sentencia de febrero 20 de 1991, serie A, N° 198; Caso Unión Alimentaria Sanders S.A., sentencia de julio de 1991, serie A, N° 157.7 de 1991, serie A, N° 157. _1247636078.doc