CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44139 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL2598-2013 Radicación N° 44139 Acta N°23 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por la DIEGO ALFONSO ARIAS RAMÍREZ, en calidad de Presidente de la Unión de Trabajadores Penitenciarios – UTP- contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela promovida por FLAVIO RANDOLPH BENAVIDES ERAZO, contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- Y EL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-.
I.
ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que mediante Convocatoria N° 250 la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió concurso de méritos para proveer dos mil ciento treinta y siete (2137) vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, estableciendo requisitos mínimos de estudio y experiencia, los cuales fueron señalados en una primera OPEC del INPEC para el desempeño de cada cargo.
Que el accionante en su condición de empleado administrativo del INPEC vinculado en provisionalidad y con la finalidad de efectuar su ingreso a uno de los cargos de carrera ofertados, obtuvo el PIN en el Banco Popular. Que se han hecho advertencias, objeciones, solicitudes y constancias por parte del Sindicato UTP frente a los trámites del concurso en el siguiente sentido: I) La convocatoria debe contener un diagnóstico de las incidencias que se producirán en cuanto a las circunstancias de vulnerabilidad laboral de compañeros y compañeras: padres o madres cabeza de familia, con reubicación o recomendaciones de salud ocupacional, con más de 15 años de servicio, entre otros.
II) Cuáles son los ejes temáticos de la prueba de competencias básicas y funcionales y cómo sería el mecanismo de aplicación, si los cargos responden a diferentes partes del Manual de Funciones, en algunos casos muy distantes. III) Si existen informes de la Comisión Nacional de Personal del INPEC, respecto a las incidencias del concurso abierto de méritos para el personal administrativo.
Si no existe, solicitan enviar un delegado de la Comisión Nacional del Servicio Civil para que elabore informe al respecto y se adopten las decisiones. IV) Cómo se aplicarían las equivalencias en cuanto a los requisitos mínimos de formación académica para cada uno de los cargos ofertados. V) Solicitan que antes del vencimiento del plazo para la venta del PIN, se programe audiencia virtual en la que puedan absolverse consultas de los empleados administrativos del INPEC, y previamente se reciban en el Despacho del señor Comisionado a los delegados de UTP, a fin de programar y apoyar este procedimiento y absolver de manera personal muchas de las dudas que garanticen transparencia en el proceso de selección. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil en respuesta a dichos planteamientos, precisó que efectivamente les asistía razón a las manifestaciones y objeciones presentadas por la UTP, y por lo tanto debía requerirse al INPEC para que solucione los inconvenientes presentados, omitiendo la atención personal a los representantes sindicales, sin mencionar nada sobre las funciones de la Comisión Nacional de Personal y guardando silencio frente a la solicitud de audiencia virtual.
Que el sindicato UTP le solicitó al Director General del INPEC que solucione los inconvenientes aceptados en cierta manera en la respuesta de la CNSC y que proceda a la elección inmediata de la Comisión Nacional de Personal, para posibilitar que los empleados administrativos tengan la garantía de representación en el trámite de concurso de méritos, como lo establece la Ley 909 de 2004.
Que la CNSC decide ampliar la fecha límite de venta del PIN para el concurso hasta el 4 de febrero de 2013 y anuncia, a través de su página web, que el INPEC ajustará la OPEC, para lo cual invoca el contenido del Decreto 1227 de 2005, que permite modificaciones dos (2) días antes de iniciarse el proceso de inscripciones. Que a pocas horas de iniciarse las inscripciones la CNSC, a través de su página web, modificó sustancialmente el contenido de la Convocatoria, en lo relacionado con los requisitos, condiciones y los cargos ofertados, razón por la cual el 14 de marzo de 2013, siendo las 07:10 horas, mediante envío de correo electrónico a la dirección inpecadministrativos@cnsc.gov.co, el sindicato UTP dejó constancia que no se había dado a conocer la nueva OPEC, esto es, que las modificaciones no se dieron a conocer con la anticipación legal.
Por lo tanto, pide dejar sin efectos la convocatoria y reprogramarla con la participación de la Comisión de Personal que se elija, como también el aplazamiento indefinido de la fecha de inscripciones prevista para el 15 de marzo de 2013. Que en audiencia virtual el INPEC informó que se cambió el manual de funciones y que está diseñado de acuerdo a la OPEC publicada, manteniéndolo en reserva; de igual forma, que no se han podido expedir las certificaciones laborales por acumulación de trabajo, y que se certificarán las funciones para cada cargo de acuerdo a las nuevas funciones establecidas; que como solución a quienes compraron el PIN, pero ahora el cargo ya no está ofertado o no es posible cumplir los requisitos, propone que se vendan o se ceda a otra persona que esté interesada en concursar bajo las nuevas condiciones.
Que el sindicato UTP solicitó al INPEC la capacitación para los empleados administrativos con la finalidad de enfrentar este concurso, obteniendo respuesta negativa, por cuanto se les informó que no es posible utilizar horas laborales para ese tipo de capacitación. Que por la premura de la ejecución del concurso no se han tenido en cuenta las incidencias del mismo frente a sus condiciones especiales de vulnerabilidad laboral, derivado ello también de la carencia de intervención de la Comisión Nacional de Personal.
Que el anuncio de una oferta pública de empleo le impone una expectativa frente a la que obtuvo inicialmente, obligándolo a someterse a las nuevas condiciones. Por tanto, solicita que se ordene a las accionadas: - Suspender la ejecución de la Convocatoria 250 de 2012 del INPEC, mientras se hacen los ajustes constitucionales, legales y reglamentarios. - Adelantar la elección y puesta en funcionamiento inmediata de las Comisiones Nacional y Regional de Personal por parte del INPEC.
Así como, el estudio de las incidencias de la Convocatoria con la participación de las comisiones de personal. - Publicar y socializar por parte del INPEC el nuevo Manual Específico de Funciones, realizando los ajustes necesarios con la Comisión de Personal. - Determinar de manera coherente y con participación de las comisiones de personal, el número y denominación de los cargos vacantes definitivos que no debe ser inferior al número inicialmente ofertado. - Modificar o complementar, con la participación de las comisiones de personal, la OPEC que inicialmente se había publicado, de tal manera que no represente una sustitución de la misma, ni la reducción de los cargos que ya se habían ofertado. - Publicar “ las incidencias de la convocatoria a fin de que en mi calidad de aspirante conozca bajo qué condiciones voy a concursar por determinados cargos que hoy se ocupan en provisionalidad por personas con situaciones especiales de protección laboral como desplazados, madres o padres cabeza de familia, pre pensionados, reubuicaciones (sic) o recomendaciones médico-laborales, minorías étnicas con convenios especiales.” - Expedir por parte del INPEC a través de la dependencia que corresponda la certificación de mis funciones que realmente vengo desempeñando y no sólo las referidas en el nuevo Manual Específico de Funciones”.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 8 de abril de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la acción tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas y vincular al Presidente de la Asociación Sindical Unión de Trabajadores Penitenciarios UTP. Negó la medida provisional.
Dentro del término la Asociación Sindical Unitaria de Servidores Públicos del Sistema Penitenciario y Carcelario Colombiano, a través del Presidente de la Unión de Trabajadores Penitenciario - UTP, indicó que la Convocatoria 250 INPEC-ADMINISTRATIVOS de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ofertó 2137 vacantes definitivas y se establecieron unos requisitos mínimos de estudio y experiencia, señalados en una primera OPEC del INPEC para el desempeño de cada cargo y con una determinada distribución geográfica.
Que la Convocatoria se elaboró sin estudio técnico previo, lo cual fue aceptado por el INPEC, evidenciándose que no existió un Manual Especifico de Funciones, aplicación de equivalencias, ni estudio de las incidencias del concurso, y mucho menos se hizo con la participación de la Comisión de Personal. Que las entidades accionadas no han resuelto de fondo sus solicitudes, elevadas a nombre de los trabajadores administrativos del INPEC, prioritariamente en lo referente con la elección inmediata de la Comisión Nacional de Personal, para posibilitar que los empleados administrativos tengan la garantía de representación en el trámite del concurso de méritos.
Que a pocas horas de iniciarse la inscripción, la CNSC a través de su página web sustituyó el contenido de la Convocatoria en lo referente a los requisitos, condiciones y los cargos ofertados en cuanto a su número. Que el 2 de abril de 2012 el INPEC, a través de su página web, publicó el nuevo Manual Específico de Funciones, esto es, un día antes de vencerse el plazo para las inscripciones, faltando así al contenido de la Circular Conjunta de la Procuraduría y la CNSC N° 074 del 21 de octubre de 2009, que prohíbe modificaciones a la OPEC.
Que el INPEC ha procedido a transcribir el Manual de Funciones de acuerdo al cargo ocupado, por lo que la experiencia relacionada no se está certificando y posiblemente se afectará a quienes lo necesitan como requisito mínimo o equivalencia. Que solicitan se deje sin efectos la Convocatoria 250 de 2012 y se le ordene al INPEC certifique las funciones que desempeña el empleado.
La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la acción constitucional promovida por el actor resulta improcedente, ya que se pretende dejar sin efectos el acto administrativo por el cual se adelanta la Convocatoria 250 de 2012, como es el Acuerdo 297 de 2012, acto administrativo que es de carácter general, impersonal y abstracto, que actualmente surte efectos, por cuanto no ha sido declarado nulo ni suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Que el actor cuenta con otros mecanismos jurídicos para defenderse frente a cualquier amenaza o una posible vulneración de sus derechos fundamentales a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, donde debe discutirse la legalidad de los precitados actos. Frente a la modificación de la Convocatoria precisó, que el artículo 13 del Acuerdo No. 297 de 2012 determinó que la misma podría llegar a ser modificada o complementada antes de iniciarse la etapa de inscripciones, esto es, hasta el 14 de marzo de 2013, fecha límite dentro de la cual se encontraba facultada para tal efecto, por consiguiente indica que las actuaciones adelantadas estuvieron ajustadas a la normatividad vigente, sin que sea de recibo lo alegado por el actor frente al presunto desconocimiento de sus derechos.
Indicó que mediante oficio N° 12344 de fecha 8 de abril de 2013 le dieron respuesta de fondo al derecho de petición que elevó la UTP, y que además programaron con el Sindicato una cita para el 21 de febrero de 2013 con el fin de atender las inquietudes en representación de los empleados del INPEC, la cual no fue atendida, hecho que no puede ser trasladado a dicha entidad.
Por ende, adujo que no existía vulneración a ese derecho. Finamente el INPEC indicó que mediante oficio 7100- DIG-1238 del 22 de 2012, se solicitó la prórroga del plazo establecido para realizar nombramientos en provisionalidad en el INPEC, frente a lo cual la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante oficio del 24 de febrero de 2012, con radicado de salida 2012EE8374, autorizó la prórroga de un número de empleos por una vigencia de 45 días, y mediante oficio 2965 del 14 de mayo de 2012 se solicitó la prórroga del plazo fijado para el reporte de la OPEC del 30 de abril de 2012, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante oficio 21030 del 14 de mayo de 2012 otorgó un plazo único del 30 de junio de 2012, a lo que se dio cumplimiento dentro del término estipulado.
Que a la luz de las directrices impartidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de la Circular 04 de 2011, mediante Resolución N° 000571 de 7 de marzo de 2013, se adoptó el Manual de Funciones y Competencias laborales para el personal Administrativo del INPEC, y posteriormente mediante oficio 03985 del 7 de marzo de 2013, se le solicitó a la CNSC la modificación de Oferta Pública de Empleos de Carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1227 de 2005.
Que bajo fundamentos constitucionales y legales, mediante Acuerdo N° 297 del 11 de diciembre de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del INPEC - Convocatoria N° 250. Que con relación a la falta de establecer el retén social y medidas de protección especiales, se debe tener en cuenta que la Ley 790 de 2002 tiene aplicabilidad en tratándose de procesos de reestructuración de entidades, y por ende, no se aplica a la convocatoria.
Que en el fondo lo discutido por el actor es la legalidad de los actos administrativos que dispusieron convocar a concurso abierto de méritos, y que de conformidad con la Ley 1437 de 2011, se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Que dado el carácter residual de la acción de tutela, no es este el medio idóneo para la defensa de las pretensiones del actor, razón por la cual solicita no acceder a las peticiones del tutelante.
Mediante fallo del 19 de abril de 2013, se puso fin a la primera instancia, negando el amparo deprecado, tras advertir que la presente acción de tutela se torna en improcedente ante la existencia de otros mecanismos idóneos y eficaces de defensa judicial, máxime que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que permita conceder la acción de tutela de manera transitoria.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Diego Alfonso Arias Ramírez, en calidad de Presidente de la Unión de Trabajadores Penitenciarios – UTP la impugnó, argumentando, en síntesis, que si bien existen acciones ordinarias que pueden resolver este conflicto, la única manera de dar protección idónea y oportuna corresponde a la acción de tutela, porque “ se amenaza la afectación irremediable de derechos y detrimento patrimonial del Estado Colombiano.” V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que el impugnante carece de legitimidad para actuar, ya que no se encuentra en ninguna de las situaciones contempladas en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no es titular de los derechos fundamentales cuya protección pretende, como tampoco ostenta la calidad de agente oficioso, requisito indispensable para estos efectos y mucho menos actúa como apoderado de alguno de los afectados, que serían en este caso los empleados administrativos del INPEC que consideren vulnerados sus derechos fundamentales con la convocatoria y quienes serían los llamados a decidir si ponen en funcionamiento los mecanismos de defensa a su alcance.
Aunado a lo anterior, se observa que la inconformidad tanto del accionante como del impugnante está relacionada con las reglas de la Convocatoria 250 de 2012 establecidas en el Acuerdo 297 de 2012, junto con sus modificaciones, acto administrativo que se pretende dejar sin efecto; así las cosas se advierte que la acción de tutela está dirigida contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto configurándose la causal de improcedencia señalada por el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Adicionalmente, se considera que el juez de tutela no es el competente para pronunciarse por este conducto residual sobre la legalidad o no de un acto administrativo, como es el citado Acuerdo, puesto que para ello existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, como es el ejercicio de las correspondientes acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
De otra parte es preciso mencionar que no se logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR, el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela promovida por FLAVIO RANDOLPH BENAVIDES ERAZO, contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- Y EL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS - 11 -