CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 44098 ÁLVARO JAIRO BARRERA JARAMILLO Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44098 ÁLVARO JAIRO BARRERA JARAMILLO Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No.335 Bogotá D. C., octubre veintidós (22) de dos mil nueve (2009). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia y el apoderado del ciudadano WILLIAM ALEJANDRO HERRERA contra la decisión adoptada el 20 de agosto anterior por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, con la cual se concedió el amparo para el derecho fundamental al debido proceso conculcado por el despacho judicial recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: Con ocasión de la denuncia formulada por SANDRA CATALINA LARA PÉREZ en la que advertía sobre el desaparecimiento de su hermano JORGE ENRIQUE LARA PÉREZ, la Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Armenia, previa elaboración del programa metodológico e impartidas las órdenes de policía judicial pertinentes, llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro el 17 de abril del año en curso, cuyo resultado permitió obtener la captura de WALTER SMITH ECHAVARRIA DUARTE, quien al ser escuchado en entrevista y tras efectuar reconocimiento fotográfico, señaló a WILLIAM ALEJANDRO HERRERA y JUAN ANTONIO PIEDRAHITA como otros de los partícipes en la conducta punible.

Obtenida la orden de captura en contra de WILLIAM ALEJANDRO HERRERA, hubo de materializarse el 18 de junio de 2009, por lo que el 19 de junio siguiente se llevó a cabo ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia audiencias preliminares, en las que se legalizó la orden de allanamiento, se formuló imputación por el delito de homicidio agravado en calidad de determinador, en concurso con secuestro simple, al tiempo que se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. Inconforme con la anterior determinación, la defensa del imputado propuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el primero de ellos resuelto de manera adversa a sus intereses por lo que las diligencias se remitieron al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia donde el 27 de julio de 2009 se revocó la decisión objeto de alzada y en su lugar se declaró la ilegalidad de la captura de WILLIAM ALEJANDRO HERRERA, ordenando su libertad inmediata.

En medio del trámite reseñado, los doctores ÁLVARO JAIRO BARRERA JARAMILLO y ÁLVARO CÓRDOBA NIETO en su condición de Fiscal Primero Delegado ante el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia y Procurador Judicial 41, en su orden, promueven demanda de tutela contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, autoridad a la cual atribuyen la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, e igualdad dentro de la actuación reseñada.

En criterio de los libelistas, el funcionario accionado incurrió en una vía de hecho pues no solo desconoció la preclusividad de las audiencias sino que determinó de manera ilegal la necesidad de ejecutar control sobre la orden de captura, configurándose con ello un defecto procedimental en los términos que lo expone la sentencia T-567 de 1998.

De otra parte refieren, el demandado cometió un error de apreciación al considerar que los elementos exhibidos ante el juez de control de garantías constituyen prueba de referencia, contrariando así el contenido del artículo 275 del C.P.P., de modo que las entrevistas realizadas a WALTER SMITH ECHAVARRIA DUARTE que dieron lugar a los reconocimientos fotográficos han debido tenerse en cuenta.

Agregan, otra de las falencias del accionado se concretó al afirmar que no se ofreció el testimonio del agente de policía judicial que recolectó los elementos materiales probatorios, cuando ciertamente fue el mismo servidor que realizó la captura, respecto de quien se solicitó su exposición. Concluyen entonces, se ha conculcado de manera arbitraria el debido proceso al hacerse caso omiso de las normas que regulan el asunto, afectando con ello a la Fiscalía General de la Nación en su empeño por la persecución de los autores de conductas penales, y a las víctimas en su pretensión de resarcimiento de los perjuicios irrogados.

Por ello, pretenden que el Juez constitucional intervenga y declare la nulidad de la decisión reprobada. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Juez Primero Penal del Circuito de Armenia se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto ese despacho adoptó la determinación que derecho correspondía conforme a los postulados constitucionales, los tratados internacionales, la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional y sobre todos, en el entendido que en el marco del proceso penal la restricción de la libertad de una persona solo es posible de manera excepcional, y si esto ocurre debe ajustarse a la norma superior.

Seguidamente retoma a gran espacio las razones que sustentan su decisión al tiempo que destaca, en el presente asunto no se cumple con los presupuestos de procedibilidad de la acción, siendo que solo desconocimiento de los precedentes adoptados en Sala Plena de la Corte Constitucional dan lugar a la nulidad. A su turno, el apoderado del procesado WILLIAM ALEJANDRO HERRERA solicita se deniegue el amparo deprecado advirtiendo para el efecto que a los peticionarios no les asiste legitimación para promover la presente acción, al tiempo que plantea argumentos similares a los expuestos por el despacho accionado en orden a desvirtuar los fundamentos de la demanda.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal A-quo concedió el amparo deprecado tras encontrar múltiples razones para considerar que el juez accionado evidentemente incurrió en vulneración al debido proceso en las decisiones que adoptó en el trámite de la audiencia surtida el 27 de julio pasado, las que puntualizó así: i) Desconociendo los elementos materiales probatorios presentados por el Fiscal y los argumentos constitucionales y legales expuestos por la juez de control de garantías, mediante afirmaciones genéricas revocó la medida de aseguramiento impuesta a WILLIAM ALEJANDRO HERRERA. ii) Exigió, para efectos de la solicitud de medida de aseguramiento, prueba directa a fin de demostrar la responsabilidad del imputado, olvidando con ello, que por tratarse de audiencias preliminares la prueba de referencia es permitida y que en ésta fase procesal no se define la responsabilidad sino la autoría o participación en unos hechos delictivos, como así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional y penal, todo lo cual hace procedente la tutela al constituir vías de hecho, esto es, por desconocer el precedente y por falta de motivación de la decisión. Para dar cumplimiento al amparo, invalidó el trámite surtido en la audiencia reseñada y ordenó que un juez de la misma categoría resuelva el recurso de apelación propuesto contra las determinaciones adoptadas por el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el 19 de julio hogaño. IMPUGNACIÓN El apoderado del procesado WILLIAM ALEJANDRO HERRERA impugna la sentencia del Tribunal insistiendo en la falta de legitimación por activa de la Fiscalía y la Procuraduría en el presente asunto, citando para el efecto las normas que sustentan tal aserto.

De otra parte advierte, tampoco se han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios en el proceso, pues la apelación es simplemente una actuación de control en la que el funcionario tiene bajo su dirección en segunda instancia una actuación que no corresponde a la fase de juzgamiento, etapa ésta, en la que debería entrarse a resolver sobre las inconformidades de la Fiscalía y la Procuraduría, luego es claro que no se cumple con los presupuestos que habilitan la intervención del juez constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional. 1.

Cuestión Inicial Legitimación de Fiscalía y Procuraduría para formular la petición de amparo. En armonía con lo precisado por el Tribunal A quo al abordar el asunto en el fallo se tiene que, dentro de las funciones que el artículo 277 de la Carta Política le señala a la Procuraduría, se encuentran las de vigilar el cumplimiento de las decisiones judiciales, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad, e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales en defensa de los derechos y garantías fundamentales.

Y agrega que para su cumplimiento podrá interponer las acciones que considere necesarias. Asimismo, si se advierte el alcance de las atribuciones y deberes conferidos a la Fiscalía General de la Nación en el marco del nuevo sistema penal acusatorio y la proyección que éstos logran frente a las víctimas, ningún reparo podría merecerle a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal sobre la legitimidad de quienes ahora acuden al mecanismo de protección excepcional. 2.

Cuestión de Fondo. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, es claro que el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia y el apoderado del procesado WILLIAM ALEJANDRO HERRERA se muestran inconformes con el amparo concedido por el Tribunal, en tanto se concluyó que el juzgado accionado incurrió en una vía de hecho por desconocer el precedente y por falta de motivación de la decisión a través de la cual declaró la ilegalidad de la captura y revocó la medida de aseguramiento, pues consideran los recurrentes que en el presente asunto no se cumple con los presupuestos de procedibilidad de la acción, de una parte porque la doctrina de desconocimiento del precedente tiene un carácter eminentemente excepcional por virtud de los principios de autonomía e independencia, además que tampoco se cumple con el mandato de ausencia de un mecanismo alternativo de defensa o para efectos de evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Son entonces aquellas actuaciones contrarias al derecho, ajenas a las formas jurídicas y a la ley sustancial o procesal aplicable, lo que ha llevado a la jurisprudencia constitucional a justificar la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y que jurisprudencialmente se han calificado como “vías de hecho”, por oposición a las vías que encuentran fundamento legítimo en las normas jurídicas que integran el ordenamiento y que, en todo caso, constituyen el norte de la función judicial.

Dentro de este contexto, y en consideración al carácter netamente restrictivo de la acción de tutela contra providencias judiciales, habrá de señalarse que la jurisprudencia constitucional condiciona la ocurrencia o procedencia de la “vía de hecho” al cumplimiento estricto de los siguientes requisitos: (i) que la actuación cuestionada y desplegada por el operador jurídico, carezca de todo fundamento legal y jurídico;

(ii) que su concreción sea el resultado de una valoración subjetiva y caprichosa del caso sometido a examen; (iii) que la acción ilegítima amenace, afecte o vulnere en forma grave los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y (iv) que no se encuentren previstos en la ley otros mecanismos de defensa judicial que se puedan invocar, o que de existir, no resulten del todo eficaces para precaver o evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Para resolver la problemática constitucional planteada en la impugnación habrá de destacarse que en asuntos como el estudiado donde lo que se discute es el control de legalidad realizado en este caso sobre la legalidad de la captura de WILLIAM ALEJANDRO HERRERA y la medida de aseguramiento proferida en su contra, es claro que en principio la tutela no es el medio idóneo para cuestionar tal pronunciamiento, precisamente por la naturaleza de la vigilancia efectuada por el juez de control de garantías, cuyo fin esencial precisamente es velar por la protección de las garantías esenciales en este tipo de trámites.

Sin embargo, como la queja constitucional se contrae al desconocimiento del precedente y falta de motivación de la decisión adoptada por el juzgado accionado, corresponde abordar el asunto bajo esa temática y sin dejar de lado las postulaciones reseñadas, a partir de las cuales se han construido las causales de de procedibilidad de la acción cuando se propone frene a una decisión judicial.

En este sentido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha identificado cuatro situaciones que implican falta de motivación, de las cuales tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad: (i) cuando hay ausencia absoluta de motivación, (ii) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y (iii) cuando la motivación es ambivalente o dialógica.

La cuarta causal, originada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio in judicando.. Así, contrastado lo anterior con las razones que adujo el juzgado accionado para declarar ilegal la captura de WILLIAM ALEJANDRO HERRERA y revocar la medida de aseguramiento proferida en su contra por los delitos de homicidio agravado, secuestro simple y hurto calificado, aparece que en verdad incurrió en la vía de hecho que se denuncia, porque, como acertadamente lo precisara el Tribunal a quo, le confirió un alcance que no tiene a las normas que regulan lo concerniente al control constitucional de la captura cuando quiera que ésta constituye la materialización de una orden emitida por un juez de garantías (artículos 297 y 302 del C.P.P.), evento en el que la labor de verificación se impone frente al procedimiento como tal.

Pero además, rechazó por completo los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía en orden a sustentar la solicitud de medida de aseguramiento excluyendo para el efecto la prueba de referencia presentada y exigiendo la prueba directa que ni la ley ni la jurisprudencia contemplan en dicha fase procesal, así como descartó los argumentos que en su momento planteó el ente acusador sin que tal determinación estuviera precedida de la motivación que le corresponde expresar a todo funcionario judicial.

En estos casos, si bien el juez de conocimiento es quien le fija el alcance a la norma que aplica, no puede hacerlo en oposición a los valores, principios y derechos constitucionales que le asiste a cada una de las partes en el proceso penal, de ahí que no empece la restricción a la libertad, como medida excepcional, debe responder a ciertos presupuestos señalados en el ordenamiento penal, su imposición también debe ponderarse de cara a los derechos de las víctimas, frente a lo cual la Corte Constitucional ha puntualizado: “46.

Así las cosas, los fundamentos constitucionales de los derechos de las víctimas, así como los pronunciamientos que sobre la ley 906 de 2004 ha realizado la Corte, permiten afirmar que la víctima ocupa un papel protagónico en el proceso, que no depende del calificativo que se le atribuya (como parte o interviniente), en tanto que se trata de un proceso con sus propias especificidades, en el que los derechos de los sujetos que intervienen están predeterminados por los preceptos constitucionales, las fuentes internacionales acogidas por el orden interno y la jurisprudencia constitucional.

El alcance de los derechos de las víctimas debe interpretarse dentro de este marco. No hay duda que la conclusión a que llegó el funcionario no es fruto de una interpretación válida de la norma, sino de una creación subjetiva, que sumado a la carencia de motivación de su decisión, obviamente, desconoce el debido proceso y atenta contra los derechos de las víctimas en la actuación penal, por lo que es imprescindible brindar la protección a efecto de que sus garantías sean restablecidas dado que frente a la decisión reprobada el proceso penal ya no ofrece alternativa alguna para cuestionar su validez, y si bien, se está ante un proceso en curso, no puede dejar de precisarse que en los términos que se concedió el amparo, solo resta que un funcionario diferente al accionado, conforme a su criterio, emita nuevo pronunciamiento frente a la impugnación que en su momento interpuso el apoderado del imputado, solo que en ésta oportunidad le corresponde subsanar las falencias que motivaron la demanda.

Corolario de lo anterior, se impone la confirmación del fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre la legitimidad de la Procuraduría para interponer acciones de tutela se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-049 del 15 de febrero de 1995, T-662 del 15 de agosto de 2002 y T-518 del 24 de junio de 2003. � Sentencia de 22-05-2003, proceso número 20756. � Corte Constitucional.

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