República de Colombia Segunda instancia T. 44093 Daniel de Jesús Herrera Villegas. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia T. 44093 Daniel de Jesús Herrera Villegas. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.308 Bogotá, D. C., septiembre veinticuatro (24) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Sería del caso decidir las impugnaciones interpuestas por la doctora Rocío Gamarra Peña, Secretaria de Salud del Departamento del Atlántico y Daniel de Jesús Herrera Villegas, contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida a favor del ciudadano ya referenciado, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El actor puso de presente que se encuentra vinculado en el régimen subsidiado a la Entidad Promotora de Salud Selvasalud S.A. EPS. 2. Agregó como quiera que desde el mes de octubre de 2008 padece un fuerte dolor en la parte izquierda del pecho, le tomaron una radiografía en el torax y lo remitieron al Hospital Universitario CARI E.S.E. de Barranquilla, donde lo vio un especialista quien le comunicó que debía operarse y “ me envió para la Secretaría de Salud Departamental ” donde no le hicieron nada. 3.

Señaló que después de nueve (9) meses de gestiones continua con un fuerte dolor de cabeza que no le permite trabajar, motivo por el acude al juez de tutela para que le proteja sus derechos fundamentales, y en consecuencia, “ordene a Selvasalud S.A. EPS, me realice la intervención quirúrgica que necesito”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal Superior de Barranquilla admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar a la Empresa Promotora de Salud Selvasalud S.A. EPS, la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico y al Ministerio de la Protección Social. 2.

La doctora Rocío Gamarra Peña, Secretaria de Salud del Departamento del Atlántico solicitó fuera desvinculada del presente trámite constitucional porque: (i) de los documentos que aportó el libelista advierte que el médico tratante ordenó la hospitalización para valoración por cirugía de torax, (ii) no existe orden para cirugía como lo quiere hacer ver el demandante, y (iii) solo es posible por seguridad del paciente autorizar servicios ordenados previamente por el especialista.

Agregó que con relación a la hospitalización, el 16 de julio del año en curso expidió la orden de prestación de servicios dirigida al Hospital Universitario CARI ESE para valoración por medicina interna, la cual “ se encuentra en la Secretaría de Salud a disposición del paciente para su entrega”, y anexó copia de la misma. Finalmente, precisó que el accionante se encuentra afiliado dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud a la Empresa Prestadora de Salud, Selvasalud S.A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Corporación Judicial atrás referenciada mediante providencia del 27 de julio de 2009, a pesar de establecer con base en la documentación que hace parte de este trámite constitucional que el médico tratante no ordenó ninguna cirugía a nombre de Daniel de Jesús Herrera Villegas y que la Secretaría Departamental de Salud del Atlántico expidió la orden de prestación de servicios para la valoración requerida, resolvió proteger su derecho fundamental a la salud en conexidaad con la vida, al advertir una demora en los trámites administrativos que antecedieron a la misma, motivo por el cual ordenó “a la Secretaría de Salud Departamental que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice las gestiones para que el actor sea atendido por un especialista adscrito a su red de prestadores, además, de dictaminar éste la necesidad de realizar una cirugía al actor u otro procedimiento o tratamiento, deberán realizar los trámites necesarios dentro de las 48 horas siguientes a la expedición de la orden médica, para autorizar la intervención quirúrgica o la entrega de medicamentos”.

IMPUGNACIÓN: 1. La doctora Rocío Gamarra Peña, Secretaria de Salud del Departamento del Atlántico al momento de ser notificada de la decisión del Tribunal la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en la contestación de la tutela solicita su revocatoria, agregando en esta oportunidad que la empresa Selvasalud S. A. EPS, a la cual se encuentra afiliado el accionante, es la que le corresponde asumir la atención integral en salud que demanda el actor, entidad que a su vez tiene la oportunidad legal de recobrar ante el Fosyga. 2.

Daniel de Jesús Herrera Villegas, igualmente recurrió el fallo y solicitó se vincule a Selvasalud S.A. EPS, porque considera que es la responsable de los procedimientos y tratamientos que deben practicársele para la recuperación de su salud. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 para la protección de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por parte de las autoridades o de los particulares en los casos señalados en la ley, y se caracteriza por su informalidad, es decir, que su trámite es ajeno a formalidades procedimentales, sin embargo ello no es óbice para que previo a cualquier determinación el funcionario judicial analice lo relacionado con la competencia, porque si logra establecer que no la tiene, conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1382 de 2000 deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad respectiva para que se pronuncie de fondo.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que si el juez de tutela carece del factor de competencia se genera una nulidad absoluta insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto “por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues, (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Carta) y aceptando que cualquier juez, so pretexto de la urgencia de su intervención, sin importar su competencia, defina casos como el actual, se permitiría la violación del mencionado derecho fundamental, tanto al demandante como al demandado”. 2.

En el asunto sub-examine, del escrito de tutela presentado por Daniel de Jesús Herrera Villegas la Sala establece que la solicitud de amparo se dirige contra la Empresa Promotora de Salud Selvasalud S.A. EPS y la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico, entidades que al parecer se han negado a adelantar los trámites pertinentes con el fin de atender las dolencias que padece. 3.

En tales condiciones, y como quiera que las presuntas omisiones a que hace referencia el libelista son atribuidas, entre otra, a la Secretaría de Salud ya mencionada, entidad del orden departamental, ninguna duda emerge en cuanto a que la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla no podía conocer de la solicitud de amparo elevada por Daniel de Jesús Herrera Villegas, independientemente que éste hubiera mencionado de manera tangencial en su escrito de tutela al Ministerio de la Protección, pues de allí no pasó, siendo ello así, necesario se hace recordar que el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 establece reglas sobre competencia para el trámite de la acción de tutela así: “Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…) A los Jueces del Circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamento”. 4.

Así las cosas, la falta de competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para conocer del presente asunto resulta incuestionable y, en consecuencia, se dispondrá la remisión del expediente a los Juzgados Penales del Circuito de esa ciudad, por ser la especialidad que seleccionó Daniel de Jesús Herrera Villegas, motivo por el cual se invalidará lo actuado a partir del auto admisorio del 14 de julio de 2009 dejando con plena validez las pruebas practicadas para que la actuación sea conocida en primera instancia por el Despacho Judicial al que le corresponda por reparto.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas,

RESUELVE

1. Declarar la nulidad de todo lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla a partir, inclusive, del auto del 14 de julio de 2009, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez. Y, 2. Por la Secretaría de la Sala remítase la actuación a los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla -Reparto-, por ser los jueces de tutela de esa especialidad que seleccionó Daniel de Jesús Herrera Villegas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL, Auto. No.304 A del 7 de noviembre de 2006 PAGE 10