CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 44090 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 44090 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 281 Bogotá. D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación presentada por JOSÉ JOAQUÍN RODRÍGUEZ, contra el fallo proferido el 12 de agosto de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS-, DIRECCIÓN TERRITORIAL TOLIMA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Indica el accionante que a partir de la construcción de un muro por parte de INVIAS -Regional Tolima- en la vía Cajamarca - Tolima, más específicamente en el sitio denominado “la curva del tamal”, finca “el diamante” de la vereda “Tambo parte baja” de Ibagué, se ha visto profundamente afectado pues “…mi propiedad se encuentra en zona de riesgo por fuertes lluvias y cambios climáticos y por el muro y construcción del mismo en el lugar donde fue construido fue arrasado mi negocio llamado el Rincón del Tamal.” 2.

Por lo anterior solicita la “…demolición del muro construido cerca de mi propiedad o se construyan nuevas obras necesarias para que no peligre mi vida ni la de mi familia.” RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS Precisó INVÍAS que se “…han atendido de manera permanente y oportuna las peticiones formuladas por el accionante desde tiempo atrás, que comprenden desde la solicitud de construcción del muro que ahora pretende destruir, pasando por indemnizaciones, retiro de materiales etc., y se le ha ilustrado e informado cuál es la real situación y del riesgo que entraña la edificación construida en la zona de ronda(sic) del (sic) quebrada El Cidral y en la zona de carreteras, se le indicó que se había dado traslado a Cortolima y al Grupo de Prevención y Atención de Desastres, tal como aparecen en los anexos del presente escrito.” EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Negó el A Quo la protección solicitada por considerar que el muro que el actor solicita demoler fue construido por la solicitud de miembros de la comunidad, entre los cuales él se encontraba, razón por la cual “…no es cierto que Invías sea el generador del problema por cuanto es el organismo que está intentando atemperar la problemática que aqueja a toda la población de la vereda El Tambo, tanto así que varios miembros de la comunidad, incluido el demandante, fueron quienes solicitaron la construcción de la obra como quedó visto.” Indicó, además, que éste reconoció haber construido en un lugar peligroso y que sus reclamaciones deben ser presentadas a la jurisdicción contenciosa administrativa por medio de la acción de reparación directa o a la civil a través de una demanda de responsabilidad extracontractual.

LA IMPUGNACIÓN Precisó el actor que acudió a la tutela como un mecanismo transitorio de defensa e insiste en los planteamientos de la demanda, especialmente en que “…el muro fue hecho sin tener en cuenta ni medir las letales consecuencias dañinas a mi finca, ya que en vez de servir a la vez de desagüe de aguas lluvias de la parte alta de la finca, lo que acontece es que entran a mi finca”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Descendiendo al caso concreto, se tiene que el actor acudió previamente a las autoridades administrativas, a quienes el día 8 de agosto de 2007 –ver folio 36-, solicitó: “Que de manera inmediata se levante el alud de tierra que cayó sobre el punto PR – 65 + 800 (Rincón del Tamal) de la Vereda El Tambo, parte baja, finca el Diamante, y se construya un muro de contención que proteja el resto de mi vivienda y a los míos del inminente peligro que corremos.” –Subrayas fuera del original.

En ese sentido, no se puede comprender cómo lo que antes fue motivo de suplica frente a la Administración, ahora se vuelva fundamento de reproche por actuar ésta conforme a lo solicitado, posición incoherente máxime cuando también el actor reconoce –ver folio 42- que la construcción del negocio que fue arrasado por el invierno –“Rincón del Tamal”-, se hizo en “…en lo que no me corresponde”, tornando la demanda en contradictoria y por ende improcedente.

Adicionalmente, se puede apreciar que el muro, según los oficios que a su respuesta anexó INVIAS, fue construido antes del 24 de octubre de 2008, lo que permite deducir que la medida tomada por esa entidad para mitigar los efectos que el invierno causaba en la zona donde habita el actor, produce en verdad los resultados benéficos que la Administración buscaba, pues ni el actor ni la entidad reportan hechos adversos con posterioridad a la construcción de la obra ahora censurada.

En ese orden de ideas, encuentra esta Sala que puede el actor acudir a la vía contenciosa administrativa, acción de reparación directa, artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si considera que la actuación de la Administración le causó perjuicios en su contra o de su grupo familiar, en tanto, de los elementos aportados al presente diligenciamiento, no se aprecia la necesidad urgente de intervención del juez constitucional.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA 1 7