CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 44079 A/. JESÚS ANTONIO ZAPATA RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 44079 A/. JESÚS ANTONIO ZAPATA RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 305 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Puertos de Colombia, contra el fallo proferido el 12 de agosto de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del cual tuteló el derecho fundamental al debido proceso de JESÚS ANTONIO ZAPATA RODRÍGUEZ.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron puntualmente reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Refirió el actor que es pensionado hace más de 25 años de la empresa Puertos de Colombia, donde se desempeñaba como médico y que la pensión mensual vitalicia de jubilación la adquirió después de haber laborado con entidades de derecho público.

Que dicha pensión de jubilación se le otorgó después de haber realizado una minuciosa revisión y análisis a todos sus documentos sin que se haya encontrado ninguna inconsistencia ilegal. Señaló que la mesada pensional se le ha venido cancelando cumplidamente y sin interrupción hace más de 25 años. Que el último pago lo recibió el día 26 de abril de 2009.

Informó que el 26 de mayo de 2009 fue a reclamar su pensión mensual al banco y le informaron que el FOPEP no había consignado su pensión y que una vez se comunicó con dicha entidad y le informaron que el coordinador del Grupo Interno de Trabajo para el pasivo social de Puertos de Colombia había impartido la orden de suspender indefinidamente el pago de la pensión mensual, sin dar detalles de esa decisión. Señala que presentó derechos de petición ante la entidad demandada solicitando, copia auténtica de la Resolución por medio de la cual la empresa puertos de Colombia le concedió la pensión mensual vitalicia de jubilación y copia del oficio por medio del cual dicha oficina se ordena al FOPEP suspender el pago de su pensión y copia de la notificación que debieron hacerle en la que consta tal decisión. Que el 27 de julio de 2009 le entregaron copia de las resoluciones por las cuales se le reconoció la pensión vitalicia y que hoy en día sigue sin conocer el motivo por el cual le han suspendido indefinidamente el pago de su pensión y que no ha sido notificado de resolución alguna que conste la decisión proferida.

Considera que se le transgrede el derecho fundamental del debido proceso al suspenderse arbitrariamente el pago de su pensión mensual vitalicia de jubilación. Señala que es una persona de 85 años de edad, que junto a su señora esposa LEONOR RIVERA DE ZAPATA dependen única y exclusivamente de la pensión mensual vitalicia de jubilación. Así mismo considera de suma importancia el servicio de salud teniendo en cuenta su edad y la de su señora esposa, además hace un resumen detallado del cuadro clínico que presenta.

Solicita finalmente se ordene al Director del Grupo interno de Trabajo del Fondo pasivo social de la empresa Puertos de Colombia se le restablezca el pago de su mesada pensional a partir del mes de mayo de 2009 en la misma cuantía que se estaba realizando hasta el mes de abril de 2009. Así mismo se sirva dejar sin valor y efecto jurídico el acto administrativo por medio del cual se ordenó arbitrariamente el no pago de su mesada pensional y el cual no le ha sido notificado.” II.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Puertos de Colombia adujo que de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia se suspendió de manera transitoria el pago de la pensión del actor a partir del mes de mayo de 2009 teniendo en cuenta información cruzada con el Instituto de Seguro Social, según la cual el actor devengaba dos pensiones a cargo del erario -una por Puertos de Colombia y otra por parte del Seguro Social- siendo necesario suspender tal prestación para prevenir el menoscabo del fisco; además refirió que en la actualidad, de manera coordinada con el Instituto se está adelantando el respectivo trámite tendiente a determinar cuál de las dos pensiones se ajusta a la legalidad de forma tal que una vez cuenten con los elementos de juicio necesarios de manera inmediata se adoptará la decisión procedente mediante acto administrativo.

Agregó que aún el actor está percibiendo la mesada pensional que le paga el Instituto de Seguro Social, desvirtuándose así la presunta violación a su derecho al mínimo vital. Finalmente, que mediante oficio GPSPC-CG-534 del 22 de mayo de 2009 se le hizo saber al tutelante la posibilidad de allegar a esa Coordinación las explicaciones que estimara pertinentes al respecto y la documentación que considere necesaria para definir su situación pensional, garantizándose su derecho a la defensa.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali tuteló el derecho fundamental al debido proceso alegado por JESÚS ANTONIO ZAPATA por las siguientes razones: i) la Ley 797 de 2003 en su artículo 19 establece un deber de verificación oficiosa sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la adquisición del derecho pensional, incluidos los documentos que soportaron el reconocimiento y pago del mismo, norma que igualmente dispone que en caso de comprobarse el incumplimiento de los requisitos, o que el reconocimiento se hizo con apoyo en documentación falsa, el funcionario competente deberá revocar directamente el acto administrativo, con o sin el consentimiento del titular del derecho reconocido como fue precisado por la Corte Constitucional -C-835/2003-, lo cual no implica su no comunicación; ii) en el caso en comento el Grupo no revocó el acto sino que procedió a suspender el pago, sin adelantar actuación administrativa alguna que deslegitimara el derecho ya reconocido; iii) era necesario acreditar que la incorporación del accionante en la nómina de pensionados fue irregular o que la irregularidad se presentó en el reconocimiento de la pensión, eventos en los cuales la decisión estaría subordinada a los requerimientos del debido proceso; iv) si se daban los supuestos del referido artículo 19, la administración podía haber revocado el acto, de lo contrario debía haber acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la anulación del acto y el restablecimiento del derecho; v) es deber de las autoridades prevenir los errores que ataquen el erario público; y, vi) el monto que percibe por la mesada pagada por el ISS es cercano al salario mínimo legal vigente, por lo cual se indaga si alcanza el mismo a atender el mínimo vital del actor y su esposa.

En consecuencia dispuso: “ordenar a la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia Área de prestaciones Económicas, del Ministerio de la Protección Social, doctora ISABEL CRISTINA ESTRADA GONZALEZ, que en el término perentorio de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a efectuar el pago de las mesadas correspondientes que fueron suspendidas desde el mes de abril de 2009 y que se continúen pagando las mesadas que en adelante se causen hasta que la entidad accionada y el ISS, lleven a cabo los trámites correspondientes y verifiquen la situación del accionante y dentro del cumplimiento del debido proceso se tome la determinación que en derecho corresponda garantizándole al señor JESÚS ANTONIO ZAPATA el derecho de contradicción y defensa.” IV.

DEL RECURSO INTERPUESTO La Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Puertos de Colombia en su impugnación esbozó argumentos similares a los planteados en su respuesta, además de los siguientes: i) es deber de los funcionarios públicos que manejan fondos y/o bienes del Estado, una vez conoce una inconsistencia y/o irregularidad, impedir los resultados dañosos para el Fondo confiado a su cuidado pues de no actuar así podría incurrir en una conducta punible y fiscal; ii) por vía de tutela no se puede ordenar el pago de dineros máxime si se cuenta con mecanismos judiciales para lograr el pago de las sumas que por acto administrativo fueron reconocidos; iii) no se está frente a un perjuicio irremediable ni se le está afectando su mínimo vital; y, iv) resulta imposible el pago de las mesadas atrasadas en el término concedido como quiera que se hace necesario remitir la correspondiente novedad al FOPEP para su cancelación. V. CONSIDERACIONES Competente es la Sala para conocer de la impugnación de conformidad con las previsiones del Decreto 1382 de 2000.

De entrada se impone anunciar la revocatoria del fallo objeto de impugnación ante la abierta improcedencia del recurso interpuesto y de las pretensiones contenidas en el mismo, en cuanto lejos está de constituir la acción de tutela el instrumento al cual pueda acudir el peticionario en aras a cuestionar una determinada actuación administrativa.

JESÚS ANTONIO ZAPATA RODRÍGUEZ pretende a través de este excepcional mecanismo obtener el pago de las mesadas pensionales que venían siendo sufragadas por parte de FONCOLPUERTOS y que fueron suspendidas desde el mes de mayo con ocasión de la doble cancelación que se hacía de tal prestación con cargo al erario nacional, cuando abundante ha sido la jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción de tutela cuando con ella se buscan pretensiones de carácter pecuniario y además se cuenta con otros medios con los cuales obtener su satisfacción. “la acción de tutela ha sido consagrada constitucionalmente y desarrollada legalmente, como un mecanismo que tiene como fin la protección de derechos fundamentales vulnerados o amenazados y no para solucionar aspectos de otra índole como los de origen económico, salvo aquellos casos, en los que del cumplimiento de esa obligación, depende la salvaguarda directa de un derecho de carácter fundamental.

Por fuera de este supuesto excepcional, el pago de cualquier obligación económica debe ventilarse ante la autoridades constituidas para ello, pues el juez constitucional no puede invadir espacios que no le corresponden.” En efecto, contrario a los argumentos planteados en el fallo del a quo, no encuentra la Sala trasgresión al derecho al debido proceso pues la determinación adoptada constituye una medida de carácter preventivo relativa al pago de una prestación y no un acto administrativo que comporte la revocatoria de la pensión otorgada a cargo de FONCOLPUERTOS, trámite para el cual se le está concediendo al actor la facultad para que acuda en defensa de sus intereses imponiéndosele en ese estadio defender la legalidad de dicha remuneración. Por ello se observa que habiendo un trámite en curso con el cual se busca establecer cuál de las dos pensiones está llamada a subsistir, se le impone al tutelante acudir al mismo presentando -como le fue señalado- las explicaciones que estime pertinentes y la documentación que considere necesaria para definir su situación pensional.

Frente a lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa de cara a la improcedencia de la acción de tutela frente a la concurrencia de otros mecanismos de defensa judicial. Al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario de acuerdo con las condiciones que han sido desarrollas por la jurisprudencia constitucional para su configuración: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” No pasa desapercibido para la Sala el hecho de haberse reducido el monto que por concepto de pensiones percibía el actor, sin embargo su derecho al mínimo vital no se advierte vulnerado, pues aún cuenta con el ingreso de la mesada a cargo del Seguro Social y la que asciende a la suma de $536.851 –un poco más de un salario mínimo vital vigente-, sin que haya sido desvinculado del sistema de Salud o su esposa, pues lo que hasta el momento ha comportado el accionar del Grupo de Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, fue la adopción de un acto de impulso de un proceso administrativo tomando dentro del mismo medidas de carácter preventivo.

De ahí que no pueda confundirse la actuación referida con la revocatoria directa de un acto, pues ésta en los términos del artículo 19 de la Ley 797 de 2003 requiere otros supuestos fácticos los cuales no son objeto de cuestionamiento, sino que –se reitera- se está frente a un proceso administrativo con el cual se busca establecer el monto real de la prestación a cancelar al actor por concepto del derecho pensional que le asiste, el cual no está en discusión; previniendo la abrogación de dineros por partida doble y que son desembolsados del tesoro nacional.

Por manera que no es atendible el llamado realizado por ZAPATA RODRÍGUEZ a través del mecanismo constitucional imponiéndose en consecuencia la revocatoria del fallo impugnado, sin embargo esta determinación no impide hacer un llamado enérgico al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Puertos de Colombia para que adelante con la mayor diligencia, celeridad y publicidad este tipo de actuaciones, en aras de permitir el acceso de los afectados en el mismo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal –Sala de Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR integralmente el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-951 de 2005 � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 14