CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.074 JHONNY ALBERTO BASTIDAS ECHEVERRY Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 305. Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial del accionante JHONNY ALBERTO BASTIDAS ECHEVERRY, contra el fallo proferido el 12 de agosto de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

Al trámite fueron vinculados la FISCALÍA CUARTA SECCIONAL UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA VIDA Y FORMACIÓN SEXUAL, las PROCURADURÍAS 144 y 279 JUDICIAL PENAL, el defensor Dr. Héctor Ovidio Chávez Martínez, la víctima Iván Darío Rodríguez Sánchez y el Dr. Víctor Darío Calvache, representante de las víctimas LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “1°) En el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, cursó proceso en contra de Jhonny Alberto Bastidas Echeverri, por la comisión de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio, tentativa de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

En ese orden, mediante sentencia que se calendara el 7 de Abril de 2008, se le impuso cuatrocientos sesenta (460) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como pena principal; y a título de pena accesoria, le inflingió interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de diez (10) años, como autor de los reatos de homicidio agravado, porte ilegal de armas de defensa personal, lesiones personales y tentativa de hurto calificado y agravado.

Y, entre otras determinaciones, negó favorecer a aquél con la aplicación del subrogado penal alguno o con la modalidad sustitutiva de la prisión intramural, acto que no fuera objeto de censura. Se queja de no haberse allegado suficientes elementos de convicción ni ejercerse derecho de contradicción, acusando ausencia de defensa técnica, como bien se advirtiera al declarar “… la NULIDAD de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, por el superior, basándose en la existencia de irregularidad por carencia de DEFENSA TÉCNICA y dispuso dejar en libertad al hoy condenado.

Llama a extrañeza como la actuación procesal se surtiera sin ser notificado, “… a sabiendas de que es oriundo de la ciudad de Popayán, no se hizo nada por parte de las autoridades judiciales, para localizarlo y así permitir que compareciera a las audiencias judiciales…”, extremo que acusa vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

Asegura, como el juzgador funda la sentencia, en exiguos elementos de juicio, otorgando credibilidad a testimonios de oídas, en abierta contradicción con los principios de inocencia, in dubio pro reo, investigación integral, concentración de la prueba e inmediación que rigen la actuación penal. Atendiendo otros diligenciamientos, puntualiza como “… los funcionarios del INPEC de la ciudad de Pasto, permitieron el ingreso a su celda de los señores antes mencionados (víctimas), con cámaras de videos, y dichos funcionarios permitieron grabaciones y demás le tomaron algunas fotos, situación que permitió que lo identificaran, lo individualizaran y posteriormente recurrir a juicio a ratificar las afirmaciones contundentes…” Cuestiona la labor investigativa, acusando interés en el funcionario judicial por fincar responsabilidad penal en cabeza del accionante, máxime cuando en el decurso de la actuación no se precisó el autor material del atentado contra la vida.

Insiste, apoyado en argumentos baladíes, en la vulneración de garantías procesales y en la inexistencia de elementos de convicción que den cuenta ya de la materialidad de las conductas que se persiguen ora de la responsabilidad penal de Bastidas Echeverri, acusando la configuración de vía de hecho en la determinación judicial. Y, adelante continúa de esta guisa: “… desde que inició le proceso se le dio por culpable y no se le permitió que probara su inocencia, ya que no se hizo nada para su comparecencia al proceso una clara muestra de violación al debido proceso.” Con tales antecedentes, invoca la nulidad de la actuación procesal.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Jueza Quinta Penal del Circuito de Pasto, quien solicitó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo fundamentada en (i) que el actor contó con defensor de confianza y no de oficio como equivocadamente lo esgrime, (ii) la comparecencia del accionante al proceso fue debidamente intentada a través del Centro de Servicios Judiciales de Pasto, según consta en la información que allegó, (iii) la sentencia condenatoria no fue objeto del recurso de apelación, y (iv) la acción de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evolución probatoria del juzgador que ordinariamente conoce del proceso. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo del 12 de agosto del presente año, negó por improcedente la acción constitucional, pues estimó que (i) el actor conocía de la existencia del proceso adelantado en su contra y de los motivos que la determinaron, al punto que otorgó poder al Dr. Héctor Ovidio Chávez Martínez, para que lo representara en el mismo, (ii) no se puede endilgar su ausencia al actuar negligente de las autoridades encargadas de su aprehensión sino a su actitud de contumaz quien abandonó su propia defensa, y (iii) la sentencia proferida por la funcionaria accionada es el fruto de un juicioso estudio de las pruebas debatidas en la actuación. 4.

El fallo recién reseñado fue objeto de impugnación por parte de la apoderada especial del señor JHONNY ALBERTO BASTIDAS ECHEVERRY, a través de un farragoso escrito en el que consigna similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 4.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, por tanto la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 5.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. 6. Ahora bien, el primer cuestionamiento del accionante se centró en que no fue enterado de las actuaciones que se surtieron en el proceso que finiquitó con sentencia condenatoria proferida en su contra. 6.1.

Sin embargo, la Sala advierte que las autoridades accionadas no incurrieron en vulneraciones de los derechos del actor, que permitan el control por vía de tutela, toda vez que no se evidencia una injustificada desatención de los procedimientos fijados en la normatividad procesal bajo la cual se adelantó el proceso objeto de controversia, pues lejos de desconocer el derecho de defensa del procesado, se cumplió a cabalidad con lo establecido en la Ley 906 de 2004. 6.2.

Se tiene que desde el momento en que el señor BASTIDAS ECHEVERRY fue restringido de su libertad por orden judicial, para la consecución de las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento –esta última declarada nula con posterioridad- confirió poder a un profesional del derecho que lo representó durante toda la actuación. Aún así, ante la libertad que fuera dispuesta en su favor, y bajo el conocimiento que tenía del proceso que se adelantaba en su contra por los punibles que a la postre fue condenado, el juzgador accionado, por intermedio del Centro de Servicios Judiciales de Pasto, remitió sendas comunicaciones a la dirección conocida en la actuación –carrera 6 AE No. 15 – 37, Barrio El Lago de la ciudad de Popayán- con el propósito de contar con la participación del actor en las audiencias de formulación de acusación –orden de citación No. 3479 del 22 de noviembre de 2007-, audiencia preparatoria –orden de citación No. 3759 del 12 de diciembre de 2007- y audiencia de juicio oral –orden de citación No. 685 del 20 de febrero de 2008- sin que el accionante hiciera presencia en las mismas como si lo hizo el defensor de confianza designado por el propio procesado.

De lo expuesto en precedencia surge evidente que si el accionante abandonó la posibilidad de ejercer activamente su defensa material y contribuir en el ejercicio de la tarea que le asignó al profesional del derecho que fungió como su defensor, al desentenderse del proceso que se surtió en su contra, ninguna vulneración a las garantías fundamentales puede invocar a través de este mecanismo excepcional. 7.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa y no impugnar el fallo.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de confianza para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000. Proceso 012930. _1247636078.doc