Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA NO. 44069 GUSTAVO OSPINA MARÍN IMPUGNACIÓN 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA NO. 44069 GUSTAVO OSPINA MARÍN IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta N° 281 Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por el apoderado del señor GUSTAVO OSPINA MARIN, contra la sentencia de tutela proferida el 18 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual le negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida digna y la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales y tuteló el derecho de petición.

ANTECEDENTES Afirma el apoderado del actor que el 21 de enero de 2009, a través de la resolución 86, la Dirección General del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales le reconoció la pensión de jubilación convencional en cuantía de $1.460.905.84, a partir del 10 de noviembre de 2004, la cual, conforme a lo señalado en el numeral 1º de dicho acto administrativo debía ser reajustada conforme a los criterios establecidos por la Corte Suprema de Justicia, arrojando un valor de $1.784.473.93 para el año 2009.

Expone que en el mes de junio fue incluido en nómina de pensionados, pero solo se le canceló la suma de $1.075.718.19 correspondiente a dicho período, sin indexarle la mesada y tampoco cancelarle suma alguna por las mesadas atrasadas comprendidas entre el mes de noviembre de 2004 y el mes de mayo de 2009. Por tal situación, radicó petición solicitando el pago de las mesadas atrasadas, obteniendo como respuesta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no lo había autorizado, so pretexto de no contar con la partida económica que le permita sufragar la deuda contraída con el mismo, sin hacer referencia alguna a la solicitud de pago de las mesadas atrasadas, vulnerando de esta forma el derecho de petición. Su pretensión se encamina a que se ordene a las demandadas dar cabal cumplimiento a la resolución número 86 de 21 de enero de 2009 e incluir en la nómina de pensionados los valores correspondientes a la indexación y el retroactivo a partir de la efectividad de la pensión en los términos en que le fue reconocida.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal de Tribunal Superior de Bogotá el 18 de agosto de 2009, negando el amparo a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social y tutelando el derecho de petición que le fuera conculcado al actor por parte del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales. El fundamento de la decisión lo fue el establecer que al tiempo de la presentación de la demanda, el actor ya se encuentra inscrito en la nómina de pensionados y, además, se le está pagando su mesada pensional como él mismo lo admite, luego es uno de los casos donde no aplica el criterio establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia T-426 de 1992 en la que se sostuvo que “ A pesar de que la jurisprudencia… ha señalado la improcedencia de la tutela en asuntos laborales, ha admitido su procedencia excepcional, en situaciones en las que el mínimo vital está comprometido, para que la persona que se le ha reconocido una pensión sea inscrita en nómina, con el fin de recibir el pago oportuno de sus mesadas, en acatamiento al artículo 53 de la Constitución Política”.

Refirió que para que la reclamación de la indexación de la mesada pensional, sea procedente a través de la acción de tutela, se requiere “ Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión”. “Q ue haya actuado en sede administrativa, es decir que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que le reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado”.

“ Que haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad ” y, “ Que se acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal” Por ello atendiendo a que el actor cuenta con medios de defensa judicial idóneos de los cuales podía hacer uso para lograr el pago, negó la demanda de amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social.

No obstante, al verificar que el demandante se dirigió al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales en ejercicio del derecho fundamental de petición, requiriendo explicación por el no pago de su indexación y del valor del retroactivo, pero en la respuesta solo se hizo referencia al valor de la indexación, más no respecto del monto del retroactivo, concluyó que se le había vulnerado la garantía constitucional, por lo cual le ordenó que en el término no mayor a las cuarenta y ocho horas, respondiera lo relacionado con su solicitud del 30 de junio de 2009.

LA IMPUGNACIÒN Notificado del contenido de fallo, el apoderado del actor lo impugnó, señalando que no se trata del reconocimiento de una mera expectativa, sino del pago que le corresponde a su representado por habérsele reconocido de manera objetiva, el derecho a disfrutar su pensión. Expone que en ningún momento la entidad accionada ha solicitado el consentimiento de su asistido para revocar el acto administrativo que le reconoció la pensión, por lo cual su decisión de no efectuar el pago obedece al capricho y la arbitrariedad de la administración. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La utilización del mecanismo de amparo encaminado a obtener el reconocimiento de derechos como el pretendido por el actor es excepcionalísimo en cuanto está condicionado a la puesta en peligro de derechos fundamentales, situación que necesariamente habrá de ser demostrada, pues no sólo se está ante espacios de decisión inherentes a la justicia ordinaria, sino que además ya existe una prestación económica que ha sido reconocida y que se sustrae a su beneficiario del peligro implícito en la negación del mínimo vital.

Así lo precisó la Corte Constitucional en las providencias traídas a colación por parte del juez constitucional en el fallo impugnado, las cuales comparte en su integridad esta Sala de Decisión de Tutelas. Por consiguiente, para que proceda el mecanismo de amparo es necesario que dentro de la actuación se compruebe claramente que: i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo;

(ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Tales presupuestos no se cumplen en el presente asunto, específicamente por cuanto existe otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos fundamentales cuya protección se reclama, cual es, el acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y a través del proceso ejecutivo exigir el pago de la obligación contenida en la resolución 086 de 21 de enero de 2009 emanada de la Dirección del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por la cual se le reconoció “una pensión de jubilación convencional indexada entre la fecha de retiro y la fecha en la cual adquiere el derecho, en cuantía de UN MILLON CUATROCIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOSCINCO PESOS CON 84/100 Mcte ($1.460.905,84) a partir del 10 –Noviembre -2004, la cual reajustada anualmente con el IPC asciende para el año 2008 a la suma de UN MILLON SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y TRES PESOS CON 83/100 Mcte ($1784.473.83).

“PARÁGRAFO. 1. A la mesada anterior se le aplicaran los reajustes de Ley de acuerdo con lo ordenado por la Ley 100 de 1.983 o norma que la sustituya…”, Adicionalmente, por cuanto no se trata de persona de la tercera edad y tampoco se acreditó que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, máxime si se tiene en cuenta, no solo que a partir del mes de junio se le incluyó en nómina, sino que en el mes de julio se le pagó el retroactivo por un valor de $37´287.788.35, quedando pendiente solo lo concerniente a la indexación. Así, como quiera que la tutela restringe su marco de protección a los principios fundamentales y no, de forma indiscriminada, a todos los bienes jurídicamente protegidos, ya que por su naturaleza, en modo alguno, puede resolver todos los conflictos jurídicos que se presenten, la demanda no está llamada a prosperar.

No sucede lo mismo en relación con el derecho de petición que a través de apoderado radicara el demandante el 30 de junio de 2009 en el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia solicitando el pago de las mesadas atrasadas comprendidas entre el mes de noviembre de 2004 y el mes de mayo de 2009, pues de acuerdo con la respuesta allegada por la entidad accionada se verifica que solo se le indicó las razones por las cuales no era viable proceder al pago de la indexación, por lo cual resulta claro que se vulneró el derecho fundamental de petición, pues la misma no resultó oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo pedido.

Sin embargo, como quiera que la solicitud iba encaminada a la obtención del pago de las mesadas atrasadas, las cuales le fueron canceladas en el mes de julio de 2009, es claro que se superó la deficiencia que dio origen a la interposición de la acción, razón por la cual se dispondrá la revocatoria de la sentencia de primera instancia en cuanto tuteló el derecho fundamental de petición para, en su lugar, declarar la cesación de la actuación, conforme a lo normado en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Declarar fundada la demanda de tutela elevada a través de apoderado por el señor GUSTAVO OSPINA MARIN en lo relacionado con el derecho de petición que radicara ante el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 2. Revocar la sentencia impugnada en cuanto al amparo tutelar concedido, por haberse superado el hecho que la originó. En consecuencia, declarar la cesación de la actuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. 4. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencias T-083 de 2004, reiterado en sentencias T-534 y T-1016 de 2001. � Corte Constitucional. Sentencias T-634 y 1022 de 2002. � Corte Constitucional. Sentencias T-634 y 1022 de 2002 � Corte Constitucional. Sentencias T-620 de 2004. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-634 de 2002, ya citada, T-711 del 30 de julio de 2004, T-144 del 18 de febrero de 2005 y T-644 del 20 de junio de 2005. � Ver folio 26. � Fl. 26 “…el señor GUSTAVO OSPINA MARIN recibió adicionalmente el valor de $37.287.788,35, por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales…” � Sentencia T-1194 del 29 de noviembre de 2004 de la Corte Constitucional.