CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 44045 A/. BELLANIRIS AVILA BERMUDEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 44045 A/. BELLANIRIS AVILA BERMUDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 305 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de la Empresa de Licores de Cundinamarca, contra el fallo proferido el 12 de agosto de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual tuteló el derecho fundamental al debido proceso de BELLANIRIS ÁVILA BERMÚDEZ vulnerado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

1. BELLANIRIS AVILA BERMUDEZ elevó acción de tutela en contra de la Empresa de Licores de Cundinamarca al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social e integridad física del que está por nacer en conexidad con sus derechos al trabajo, la estabilidad laboral, dignidad y protección de la mujer en estado de embarazo, la cual fue desatada desfavorablemente por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá mediante fallo del 30 de abril de 2008. 2.

Impugnada por la actora tal decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 23 de junio de 2008 la revocó y en su lugar tuteló transitoriamente los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, ordenando al GERENTE GENERAL de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA que en término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la notificación de esta sentencia, proceda a emitir acto administrativo que disponga el reintegro de la ciudadana BELLANIRIS ÁVILA BERMÚDEZ, al cargo de SUBGERENTE ADMINISTRATIVO que se desempeñaba al momento de su desvinculación de la empresa o a uno equivalente en remuneración salarial y reactive su vinculación al sistema de seguridad social –salud y pensión-.

Precisando la obligación de la demandante para que en el término de 4 meses proceda a iniciar la acción laboral correspondiente que ponga fin a su situación frente a la accionada. 3. Mediante resolución No. 0333 del 7 de julio de 2008 fue reintegrada la actora en el cargo de Subgerente General de la Entidad Descentralizada, Código 084, Grado 05, de la Subgerencia Administrativa, dependiente de la Gerencia. 4.

El 20 de octubre BELLANIRIS AVILA BERMUDEZ presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en contra de la Empresa de Licores de Cundinamarca la cual correspondió por reparto al Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Bogotá, en donde actualmente está cursando. 5. El 3 de marzo del corriente según resolución No. 0084 fue declarada insubsistente BELLANIRIS ÁVILA BERMÚDEZ del cargo que venía desempeñando, de manera discrecional. 6.

La accionante el 16 de marzo de 2009 presentó ante el Juzgado solicitud para que se ordenara el cumplimiento del fallo de tutela emitido en segunda instancia, el que fue adicionado por memorial del 31 siguiente –proponiendo ahora incidente de desacato-, al considerar que la declaratoria de insubsistencia desconoce la protección constitucional concedida, lo que motivó al Juzgado Primero Especializado de Bogotá a requerir información sobre el acatamiento de la decisión de segunda instancia. 7.

El Juzgado mediante proveído del 14 de abril de 2009 resolvió no dar inicio al incidente de desacato al considerar que la orden tutelar se encontraba satisfecha 8. Inconforme con dicha decisión, BELLANIRIS ÁVILA BERMÚDEZ interpuso acción de amparo aduciendo violación a su derecho fundamental al debido proceso por cuanto la accionada atendió parcialmente la orden fruto de la acción de amparo definida, asimismo acusó al Juzgado de haber otorgado total credibilidad a la respuesta dada por la empresa de Licores considerando incluso argumentos estudiados ya en la acción de tutela inicial y los cuales le estaban vedados, púes sólo le correspondía estudiar el acatamiento integral de las órdenes contenidas en el respectivo fallo.

Por lo anterior solicitó la revocatoria del auto del 14 de abril de 2009 y en su reemplazo se conmine a la Empresa de Licores de Cundinamarca a cumplir cabalmente con lo ordenado en el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de junio de 2008. II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión del 12 de agosto de 2009 tuteló el derecho al debido proceso de BELLANIRIS ÁVILA BERMÚDEZ al considerar que el Juez Primero Penal del Circuito Especializado incurrió en una vía de hecho, ya que al momento de tramitar y decidir la iniciación o no del incidente de desacato no sólo prescindió en su estudio del artículo 8 del Decreto reglamentario de la acción de tutela sino la reiterada jurisprudencia constitucional que indica que cuando se profiere un amparo transitorio bajo la condición de que el actor o la actora acuda a demandar al juez natural so pena de que cesen los efectos del amparo constitucional, se entiende que este amparo se extiende hasta tanto el juez competente decida de fondo la acción instaurada, sin que sea viable al juez que conoce del incidente de desacato entrar a variar el contenido del fallo.

En consecuencia dispuso: “ORDENAR al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que en el improrrogable término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, emita un nuevo pronunciamiento sobre la iniciación o no del incidente de desacato, debiendo incluir en su análisis el contenido del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, los procedentes jurisprudenciales sobre el particular y las facultades del Juez que resuelve sobre el incidente de desacato.” III.

DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado especial de la Empresa de Licores de Cundinamarca impugnó el fallo de primera instancia aduciendo que: i) superado el tiempo propio del fuero de maternidad en ejercicio de la facultad discrecional por razones de servicio fue declarada insubsistente el nombramiento de la actora; ii) en la sentencia objetada no se sustentó en que consistía el defecto fáctico acusado y respecto del antecedente trascribe el artículo 8, concluyendo que debe permanecer en el cargo hasta que la decisión del juez administrativo; iii) el antecedente resaltado por la Sala Penal del Tribunal no tiene el alcance de precedente que deba ser de obligatorio cumplimiento al no desarrollar el contenido de algún derecho fundamental, sino marcar una pauta de procedimiento que en cada caso evalúa el juez constitucional; iv) se desconoció una causal genérica de procedibilidad consistente en el agotamiento de recursos, toda vez que la actora no recurrió el auto del 14 de abril de 2009; y, v) que contra las decisiones de tutela no procede otra acción de tutela.

IV. NO RECURRENTES La actora y su apoderado concurrieron a esta instancia alegando la extemporaneidad del recurso de impugnación y la carencia de legitimidad de la empresa recurrente; asimismo presentaron argumentos tendientes a desvirtuar las pretensiones de la accionada. Por otra parte allegaron copia de las providencias por las cuales el Juzgado Primero tramitó el incidente de desacato, en el que se declaró en desacato al Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca y fue sancionado con arresto de tres días y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, estando pendiente la consulta.

V. CONSIDERACIONES I) Competencia Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, motivo por el cual se decide de acuerdo con las siguientes consideraciones: ii) Legitimidad y oportunidad del recurrente Previo a decidir la impugnación elevada es dable realizar las siguientes precisiones en atención a las solicitudes elevadas por la actora y su apoderado respecto de la legitimidad y oportunidad del recurrente.

En primer lugar dígase cualquiera de las personas vinculadas al trámite constitucional están en posibilidad de impugnar el fallo de tutela, la razón: son potenciales afectados con la decisión a que haya lugar a proferir, siendo ello un claro desarrollo del derecho al debido proceso en sus manifestaciones del derecho a la defensa y contradicción. En el caso, la Empresa Licorera de Cundinamarca es una de las más afectadas con la fallo tutelar, al ser el sujeto pasivo del incidente de desacato que puede derivar en la imposición de una sanción en su contra.

En segundo lugar frente a si el recurso fue elevado dentro de los términos legales, apúntese que conforme con las pruebas decretadas en esta sede se pudo determinar que la comunicación librada a la impugnante fue recibida el 19 de agosto de 2009 (martes) al haber sido remitida vía correo el 14 de agosto del mismo mes (viernes), presentando dentro de los tres días siguientes a dicha notificación –pues esta fue la última- el escrito de impugnación, esto fue el 24 siguiente; es decir fue presentado de manera oportuna. iii) Caso concreto De entrada se ha de anunciar la confirmación del fallo objeto del recurso al compartir la decisión adoptada aunque con algunas precisiones, toda vez que si bien en algunos eventos resulta procedente la acción de tutela contra determinaciones adoptadas al interior del incidente de desacato, la competencia del juez de tutela no puede insinuar el alcance de la decisión sobre el mismo como implícitamente fue sugerido en la sentencia del a quo.

En efecto, en algunos casos se ha admitido la posibilidad de acudir a la acción de tutela contra incidentes de desacato bajo los mismos presupuestos que resulta viable contra providencias judiciales o acciones de tutela -requisitos de procedibilidad generales y específicos- recalcándose a su vez su naturaleza excepcionalísima; además de ello, la Corte ha señalado otros parámetros de cara al tema que puede ser abordado en la nueva acción y que restringen la competencia del juez para determinar la existencia de la presunta trasgresión a derechos fundamentales, pues es éste y no otro el norte de la acción de amparo.

“En suma, amén de las condiciones generales de procedibilidad de la acción de tutela y de las específicas para solicitar el amparo contra una providencia judicial, la prosperidad de una acción de tutela contra una decisión adoptada en el incidente de desacato requiere que el trámite incidental haya finalizado. En relación con el demandante se ha precisado que (i) sus argumentos en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela contra éste deben ser coherentes y no deben contradecirse;

(ii) no le es dado presentar asuntos nuevos pues el momento procesal para argumentarlos es en el mismo incidente de desacato; y (iii) no puede pedir o presentar pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no estaba obligado a practicar oficiosamente. Por su parte el juez constitucional que conoce de una tutela contra la providencia de desacato debe limitarse a estudiar (i) si el juez que decidió el incidente de desacato se ajustó a la orden de amparo proferida cuyo incumplimiento define;

(ii) si respetó el debido proceso y (iii) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria, sin que por otra parte pueda reabrir el debate o decidir sobre el fondo del asunto ya fallado en la tutela donde se produjo el incidente de desacato que se ataca, ni cambiar la protección concedida o el alcance y contenido ” (Subrayas fuera del texto) Descendiendo al caso bajo estudio se tiene que en estricto sentido el incidente de desacato invocado por el actor no fue tramitado, toda vez que el Juez Especializado consideró -previa verificación- que la orden de tutela había sido satisfecha en su totalidad por la empresa accionada y profirió auto mediante el cual resolvió “ NO DAR INICIO al trámite de incidente de desacato ”, proveído contra el cual no procede recurso alguno, lo cual significa que la posibilidad de buscar coercitivamente el cumplimiento del fallo a través de un procedimiento incidental era desechado de entrada, siendo tal conducta no aprobada por la Corporación, toda vez que al no posibilitarse ese medio se tuvo que acudir a la presente acción para que diera tal debate, quebrantando los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. “…el incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una trasgresión del derecho fundamental de acceso a la justicia puesto que el reconocimiento de esta garantía en el texto constitucional se encuentra encaminado, como es obvio, no sólo a garantizar la posibilidad de interponer acciones frente a tribunales competentes e imparciales, y a reclamar una decisión sobre las pretensiones debatidas.

Adicionalmente –y cabe anotar que en este punto adquiere sentido la totalidad del proceso judicial agotado- incluye el derecho a obtener cumplimiento de las decisiones consignadas en las sentencias. De otra forma, se desvanece la legitimidad de la Rama judicial y sus decisiones se convierten en meras proclamaciones sin contenido vinculante” En tal sentido los derechos fundamentales aducidos eran propios del trámite incidental y ese era el ambiente propicio para estudiar los argumentos de las partes, presentar y solicitar pruebas y el Juez adoptar una decisión que consultara con la petición elevada por la solicitante, decidiendo además si era necesario ajustar la orden de tutela siempre y cuando no se modificara el objeto del mismo y el principio de cosa juzgada.

“En cuanto a la naturaleza del incidente de desacato y de la sanción que en ella puede imponerse la jurisprudencia de la Corte ha precisado que (i) La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii)el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio, todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales;

(iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento pronto y oportuno de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado;

(v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original siempre y cuando se respete el alcance de la protección y, el principio de la cosa juzgada, (vi) el tramite de incidente de desacato, debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento;

(vii)el objetivo de la sanción  de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato “(1) a quién estaba dirigida la orden;

(2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” Por ello no era tema de discusión si la tutela inicial resultaba o no correcta o si la protección transitoria debía fenecer por alguna circunstancia diferente a la establecida en el mismo fallo –punto donde no fue claro la sentencia de segunda instancia que concedió el amparo- sino establecer si las ordenes impartidas fueron debidamente e integralmente atendidas.

De la lectura del fallo calendado a 23 de junio de 2008 no se observa que el juez colegiado haya determinado de manera precisa el alcance temporal de su orden, pues no se puede confundir la obligación de la parte favorecida de acudir a las acciones pertinentes en un término no superior de 4 meses con la continuidad en el tiempo de la protección de amparo hasta cuando lo determine el juez competente en cada caso, que por regla general se entenderá según el inciso 2º del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 hasta que la autoridad competente decida de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

“… el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.” Por consiguiente en el presente caso se hacía necesario dar trámite al incidente deprecado, pues en el curso del mismo el juez de primera instancia podía llenarse de elementos de convicción con los cuales analizar si la protección de carácter transitorio ya había fenecido o si por el contrario la declaratoria de insubsistencia significaba el desconocimiento de aquélla.

No le corresponde a esta Célula judicial determinar tal tópico, sino simplemente compelir al juez de instancia accionado para que en casos donde persista duda sobre los alcances de la acción de tutela y se presente controversia el mismo, tramite el diligenciamiento correspondiente, esto es el incidente de desacato de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y 137 del C.P.C, pues habrá eventos en los que incluso ante la ambigüedad de la orden deberá restablecerse la misma - incluso en virtud del artículo 27- para garantizar la protección a los derechos fundamentales objeto de la acción y además comprender si hay lugar a imponer una sanción que implica entre otras cosas responsabilidad subjetiva.

Las anteriores razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado a confirmar la sentencia impugnada, concediendo además del amparo por el derecho al debido proceso el de acceso a la administración, restringiendo la orden al deber de adelantar el incidente, sin que ello signifique el sentido del resultado del mismo. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido conforme con la parte considerativa de esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra del fallo. Tercero.- REMÍTANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cabe precisar que esta acción fue excluida de revisión por la Corte Constitucional. � Corte Constitucional, Sentencia T-631/08 � Ibídem � Ibídem � En criterio de la Sala el Juez puede señalar un límite en la protección, por ejemplo hasta cuando se decida una medida provisional al interior ordinario.

PAGE 17