CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44044 República de Colombia ANA CECILIA AMAYA BARRERA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44044 República de Colombia ANA CECILIA AMAYA BARRERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 308 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación interpuesta por ANA CECILIA AMAYA BARRERA contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que concedió en su favor el amparo de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, vida digna y seguridad social, vulnerados por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y la Coordinadora de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante ANA CECILIA AMAYA BARRERA afirma que el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, a través de la Resolución No. 1435 del 29 de agosto de 2008 la retiró del servicio por tener derecho a la pensión de jubilación, motivo por el cual el 4 de septiembre siguiente, radicó en la Oficina de Prestaciones Sociales de la mencionada entidad, los documentos para el reconocimiento de dicha prestación económica.

Agrega que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, la notificó de la Resolución No. 1133 del abril 21 de 2009, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de su pensión. Decisión que impugnó por vía del recurso de reposición, sin obtener respuesta. Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar al Ministerio de Defensa Nacional reconocer y pagar en su favor la pensión de jubilación. Subsidiariamente, pide que se ordene al Comandante del Ejército Nacional revocar la Resolución No. 1435 de 29 de agosto de 2008 por medio de la cual la retiró del servicio para que, en su lugar, la vincule laboralmente sin solución de continuidad al mismo cargo que desempeñaba al momento de su retiro.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Con auto de 30 de julio del año en curso, la Corporación competente, admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a las entidades accionadas. 2.- El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, informa que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, es el competente para resolver el recurso de reposición presentado por ANA CECILIA AMAYA BARRERA en contra de la Resolución No. 1133 de 21 de abril de 2009, mediante la cual se le negó la pensión por no cumplir los requisitos legales. 3.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, vida digna y seguridad social a favor de la accionante.

En consecuencia, ordenó “a los accionados Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y Coordinadora de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, de no haberlo hecho ya, den respuesta efectiva y de fondo a la petición de revocatoria directa (30 de abril de 2009) y recurso de reposición (5 de mayo de 2009), respectivamente”. 4.- La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa con oficio recibido en la Secretaría de la Sala Penal de la mencionada Corporación el 12 de agosto de 2009, informó que a través de la Resolución No. 2419 del 6 de agosto anterior, confirmó la No. 1133 de 21 de abril de 2009 por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora AMAYA BARRERA. 5.- La accionante en desacuerdo con el fallo, pretende que se ordene a las autoridades accionadas reconocer y pagar en su favor la pensión de jubilación conforme a la normatividad del Decreto 1214 de 1990.

A pesar de que ya agotó los recursos de la vía gubernativa, no está en condiciones económicas de para promover proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo trámite, afirma es de aproximadamente cinco años. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por ANA CECILIA AMAYA BARRERA está encaminada a que se ordene a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa reconocer y pagar en su favor la pensión de jubilación. Subsidiariamente, ordenar al Comandante del Ejército Nacional que revoque la Resolución No. 1435 de 29 de agosto de 2008 por cuyo medio la retiró del servicio y, en su lugar, la vincule laboralmente sin solución de continuidad al mismo cargo que desempeñaba al momento de su retiro.

En orden a resolver la impugnación del fallo de primer grado, oportuno se ofrece precisar que la jurisprudencia constitucional ha reiterado la procedencia excepcional de la tutela para el pago de las acreencias laborales, en aquellos eventos en los cuales la omisión en el pago de éstas se extiende en el tiempo, situación que hace presumir la vulneración del mínimo vital del trabajador y de su entorno familiar.

Dicha orientación jurisprudencial la ratificó y precisó la Corte Constitucional, al señalar que: “Esta Corporación ha señalado la procedencia del amparo cuando quiera que la falta de pago de las acreencias laborales produzca la vulneración del mínimo vital, la cual se presume en el evento de constatar dicha omisión reiteradamente, durante varios periodos consecutivos, sin que sea posible justificarla en la mala situación financiera del empleador.

Al respecto, en procura de complementar y sistematizar unas pautas básicas a partir de las cuales entender vulnerado el mínimo vital, la jurisprudencia reciente ha establecido que ello se produce cuando es posible detectar, por lo menos, dos elementos: (i) que el salario o la mesada constituya un ingreso exclusivo, o que existiendo otros no alcancen a cubrir las necesidades básicas, y (ii) que la falta de pago genere una situación crítica para el afectado”.

(lo subrayado fuera del texto original). En el asunto sometido a consideración de la Sala, no es posible acceder a la pretensión de la accionante, en el sentido de ordenar al Ministerio de Defensa Nacional por conducto del Grupo de Prestaciones Sociales que reconozca y pague en su favor la pensión de jubilación, por cuanto esa entidad a través de las Resoluciones Nos. 1133 de 21 de abril de 2009 y 2419 del 6 de agosto de 2009, estimó que no cumplía el requisito de la edad exigido por el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990.

De otra parte, la acción de tutela dado su carácter subsidiario y residual, no es el escenario indicado para dilucidar si a la accionante la favorece o no el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debiendo acudir con dicho propósito al juez administrativo y, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandar los actos administrativos que negaron el reconocimiento pensional, por cuanto no acreditó estar frente a una real y evidente situación de perjuicio irremediable que torne forzoso el estudio de la pretensión de amparo de manera transitoria.

La situación fáctica expuesta por la accionante para hacer prevalecer su pretensión de reconocimiento del amparo invocado, relacionada con la demora del trámite de la acción ordinaria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es posible acogerla porque la petición de reconocimiento pensional tan solo constituye una expectativa prestacional, mientras no exista pronunciamiento de la entidad, a cuyo cargo está el reconocimiento.

Entonces, acertó el juez colegiado de tutela en conceder el amparo de los derechos invocados por la actora y ordenar al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional que proceda a resolver la solicitud de revocatoria directa del acto administrativo que ordenó el retiro la accionante de la entidad, por cuanto la petición fue radicada el 30 de abril de 2009 y de acuerdo con el artículo 71 del Código Contencioso Administrativo, la administración debe pronunciarse dentro de los treinta días siguientes, término que se encuentra ampliamente superado, sin que la administración hubiese informado a la interesada el motivo del retardo y la fecha en la cual emitiría el pronunciamiento.

Lo considerado, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Bogotá � Sentencias SU 1023 de 2001 y T-133 de 2005. � Sentencia T 522 de 2006. PAGE 9