CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 44033 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 44033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 301 Bogotá. D.C., veintidós de septiembre de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por DORA MARÍA RENDÓN OSSA contra el fallo proferido el 12 de agosto de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Ministerios de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, la E.S.E Rafael Uribe Uribe –Patrimonio Autónomo de Remanantes- y las sociedades Fiduprevisora, Fiduciaria Agraria S.A y Fiduciaria Popular S.A.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso DORA MARÍA RENDÓN OSSA a través de apoderado, que laboró tanto en el Instituto de Seguros Sociales como en la E.S.E. Rafael Uribe Uribe del 17 de diciembre de 1984 al 18 de julio de 2008, fecha esta última en la cual fue retirada del servicio, toda vez que su cargo fue suprimido. 2. El Gobierno Nacional mediante el Decreto 405 del 14 de febrero de 2007 disolvió la E.S.E atrás mencionada y ordenó su liquidación a través de un proceso administrativo que culminó el 18 de julio de 2008. 3.

Para estos asunto que implican la supresión de cargos públicos, la Ley 790 de 2002 estableció la protección especial a algunas personas mediante la política denominada “ reten social ”, garantizando la estabilidad laboral a las madres cabeza de familia, a los discapacitados y a los servidores que estuvieran próximos a pensionarse. 4. La queja constitucional de la demandante se centró en que las entidades accionadas vulneraron la Ley atrás mencionada, por cuanto ella fue retirada del servicio teniendo la doble condición de madre cabeza de familia y pre-pensionada, pues la edad para adquirir esta prestación -50 años- la cumplió el 6 de junio de 2009. 5.

Por lo anterior la accionante solicitó al juez de tutela: i) amparar sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, igualdad, mínimo vital, y ii) ordenar su reintegro al cargo “ con el pago de los salarios, los aumentos y las prestaciones sociales legales y convencionales dejadas de percibir desde la fecha del ineficaz despido (sic) hasta cuando” se produzca su reincorporación al servicio.

Subsidiariamente pidió, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRA SEGURIDAD SOCIAL de 2001-2004, a partir del 18 de julio de 2008. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La persona jurídica Fiduagraria S.A informó que la accionante estuvo vinculada en la E.S.E. Rafael Uribe Uribe hasta el 18 de julio de 2008, último día de existencia de la empresa.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó el amparo solicitado, toda vez que: i) la accionante fue desvinculada por efecto de la supresión de cargos de la E.S.E Rafael Uribe Uribe y por ello, recibió la correspondiente indemnización, ii) hoy es imposible reintegrar a la accionante a una entidad inexistente, iii) Las entidades accionadas no vulneraron la protección legal del reten socia, y iv) la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenar reconocimientos pensionales, por cuanto además de que el juez constitucional no tiene los elementos de prueba necesarios para ello, el caso sub exámine, no satisface los presupuestos para proceder a una protección transitoria, pues la accionante cuenta con un trabajo estable en “ Insumos y Equipos ”, lo cual descarta de plano la afectación al mínimo vital.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda; agregó que el Tribunal desconoció jurisprudencia en la cual la Corte Constitucional ordenó el reintegro por inaplicación del “ reten social ”; y estimó que el juez de tutela sí es competente para reconocer pensiones como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la presunta vulneración perpetrada por la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, al suprimir el cargo que ejercía la accionante desconociendo que ella satisfacía las condiciones establecidas en la Ley 790 de 2002 para ser incluida en el “ reten social ”. 2. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social, cuando este beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública al retirar del servicio a personas que son destinatarias del mismo.

Premisa que parte de la consideración que debe tenerse con las personas que por sus condiciones individuales merecen un trato especial en procura de consolidar los pilares fundamentales del Estado social de derecho. 3. Al respecto recuérdese el alcance conceptual establecido en la jurisprudencia constitucional frente a dicha institución: “ i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad.

Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” 4.

Ahora, si bien es cierto el artículo 12 de la precitada ley señala que “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley ” -resaltado fuera del texto-; esta disposición no resulta aplicable en esos precisos términos, por cuanto operó su derogatoria por efecto de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo la Corte Constitucional señaló que “ para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron con posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada ”, es necesario considerar “ prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica ”. –Resaltado fuera de texto- 5.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la accionante no tuvo la condición de pre pensionada, toda vez que la liquidación definitiva de la ESE Rafael Uribe Uribe culminó el “ 18 de julio de 2008 ” y ella sólo cumplió la edad para acceder a la pensión -50 años- el “ 6 de junio de 2009 ”; por consiguiente, no es procedente su reconocimiento y pago a partir de su desvinculación, pues entonces no había reunido la totalidad de los requisitos establecidos para acceder a ella.

Adicionalmente, como lo observó el Tribunal, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe conservó a la servidora hasta el 18 de julio de 2008, -fecha en la cual culminó el proceso de liquidación de la empresa-, en cumplimiento de la política denominada “ reten social ” atrás indicada, la cual ciertamente tenía un límite temporal y en el caso sub exámine no fue otro que la fecha en la cual la accionante fue desvinculada del servicio. 6.

En este orden de ideas, la legalidad de la desvinculación impide el reintegro solicitado, toda vez que si ello fuera procedente, nunca sería posible que el Estado liquidara entidades públicas o suprimiera cargos en beneficio del interés general -el cual debe prevalecer de conformidad con el artículo 1º de la Constitución Política-. Al respecto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró que “… no tendría ningún sentido que, por un lado, en desarrollo de facultades constitucionales y por medio de actos jurídicos que se hallan plenamente vigentes se ordenase la reestructuración de una entidad territorial y la supresión de cargos, y que, por otro lado, mediante una decisión judicial, se determine el restablecimiento de los contratos de trabajo terminados al amparo de esa autorización, pues esa decisión, además de causar traumatismos de orden administrativo y de no ser viable por sustracción de materia por no existir ya físicamente los empleos, implicaría un desconocimiento de esas precisas facultades constitucionales, cuyo ejercicio en ningún caso puede ser suspendido, ni mucho menos supeditado a determinadas eventualidades que surjan de las relaciones laborales existentes con quienes presten sus servicios a las entidades cuya reestructuración haya sido legalmente ordenada ”- Sentencia de 30 de abril de 2004, radicado número 21562 -.

Igualmente señaló este alto Tribunal que “ para que una obligación exista es necesario que sea física y jurídicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible.

Cuando el hecho debido se torna imposible la obligación original (de dar, hacer o no hacer) se resuelve en una de indemnizar perjuicios, de modo que lo jurídicamente procedente es la demanda judicial de los perjuicios ”. –Resaltado fuera de texto-. -Sentencia de 2 de diciembre de 1997, radicado número 10157-. De acuerdo con lo anterior es claro que la demanda de reintegro no está llamada a prosperar, pues lo procedente es el pago de la respectiva indemnización, como ciertamente ya ocurrió el presente asunto. 7.

Finalmente si lo que pretende la accionante es obtener el reconocimiento de la pensión considerando que actualmente reunió los requisitos para acceder a ella, la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

No obstante lo anterior, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo expuesto, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo según el caso, se pronuncie.

Sin embargo como acertadamente lo constató el Tribunal, la accionante no se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad manifiesta que habilite la intervención transitoria del juez constitucional, por cuanto fue beneficiaria de una indemnización y cuenta con trabajo que le permite su sostenimiento mientras gestiona administrativa o judicialmente el reconocimiento de su pensión. Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase Corte Constitucional, Sentencia SU-389 de 1995 � Ibídem. � Sentencia T 338 de 2008. � Ibídem � En igual sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 4 de marzo de 2004 y 18 de junio del mismo año –radicados 21109 y 21940- � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. 1 16