CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 44029 JAIME DE JESÚS DÍAZ BOHÓRQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 44029 JAIME DE JESÚS DÍAZ BOHÓRQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 286 Bogotá D. C., septiembre diez (10) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano JAIME DE JESÚS DÍAZ BOHÓRQUEZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por presunta lesión a sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, en contra de JAIME DE JESÚS DÍAZ BOHÓRQUEZ se adelantó proceso por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. De las diligencias conoció el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, despacho que en virtud del allanamiento a la imputación emitió sentencia el 25 de junio de 2009 declarando a DÍAZ BOHÓRQUEZ penalmente responsable del delito referido, imponiéndole pena de 33 meses de prisión y multa en cuantía de 1.41 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al tiempo que le negó la concesión de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

Recurrida la anterior decisión por la defensa del procesado las diligencias pasaron a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, ante la cual el apoderado deprecó la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria fundamentando su solicitud en la grave enfermedad de DÍAZ BOHÓRQUEZ, pedimento que fue denegado el 31 de julio de 2009 tras advertir la Colegiatura que al examinar el contenido del dictamen de Medicina Legal allegado, las anotaciones sobre antecedentes y documentos anexos, no se advierte demostrado el estado de grave enfermedad que exige el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, se emitieron las órdenes del caso para una atención especial en salud atendiendo la historia clínica del condenado.

Finalmente, aparece que a través de providencia del 18 de septiembre de 2009, el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, por lo que las diligencias se encuentran surtiendo el traslado para la presentación de la demanda de casación. En estas condiciones JAIME DE JESÚS DÍAZ BOHÓRQUEZ promueve a través de apoderado demanda de tutela, en procura de protección para su derecho fundamental a la salud que en conexidad con la vida estima vulnerado por el Tribunal Superior de Cartagena dentro de las diligencias reseñadas.

Como sustento de la demanda refiere el representante del actor, el Tribunal negó la sustitución de la pena de prisión desconociendo el contenido del dictamen médico bajo argumentos gaseosos como son la no determinación de la condición de gravedad, sin hacer un estudio integral de dicho documento, a partir del cual hubiese podido determinar que la salud del condenado está en grave riesgo o en últimas, si consideraba insuficiente la información brindaba, debió requerir en tal sentido a la Unidad de Medicina Legal del municipio de Magangué. Solicita entonces, se conceda la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, pues si bien, existe la posibilidad de interponer el recurso de casación, se debe entender que ante la inminencia del peligro a la vida del accionante, la acción de tutela se torna necesaria por cuanto el trámite del recurso extraordinario haría nugatoria la solución expedita que el caso exige.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por lo que en el auto admisorio de la demanda, se ordenó vincular a las autoridades accionadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, la Juez Penal del Circuito de Magangué presenta un recuento de la actuación procesal surtida dentro del proceso seguido contra el actor y precisa, a ese despacho no fue allegado dictamen pericial alguno y tampoco se realizó solicitud de suspensión de la ejecución de la pena por enfermedad. A su turno, la Magistrada Sustanciadora del Tribunal Superior de Cartagena se opone a las pretensiones de la demanda retomando para el efecto los argumentos expuestos en la decisión reprobada, al tiempo que advierte, se realizó un juicioso estudio sobre la situación planteada, se tomó la decisión que a su juicio correspondía y que hoy es cuestionada por vía de la tutela, siendo que el dictamen del médico legista, como cualquier otro medio probatorio, debe valorarse atendiendo las reglas de la sana crítica y en modo alguno constituye plena prueba, ni obliga, con exclusión de la razonabilidad a tomar decisiones en uno u otro sentido, por lo que se encuentra debidamente fundamentada desde el punto de vista jurídico y fáctico, y siendo ello así no puede catalogarse como una vía de hecho.

Adjunta a la respuesta un ejemplar del CD que contiene la audiencia correspondiente y copia del dictamen del médico legista. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra una decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, del cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En los términos que viene de reseñarse, es evidente que la presente acción de tutela, se encamina a cuestionar la decisión desfavorable emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en torno a la sustitución de prisión intramural por domiciliaria que con fundamento en la grave enfermedad se deprecó a favor del procesado JAIME DE JESÚS DÍAZ BOHÓRQUEZ, dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de fabricación, tráfico, y porte de estupefacientes Es así como, la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso es manifiesta, en tanto, el Tribunal demandado, previa valoración integral del dictamen de Medicina Legal allegado y documentos anexos, se pronunció sobre la procedencia de la sustitución de la pena de prisión intramural elevada a favor de DÍAZ BOHÓRQUEZ, advirtiendo que no se vislumbra el cumplimiento de los presupuestos que señala el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 para acceder a tal beneficio, aspecto frente al cual la norma le confiere al juez un margen de discrecionalidad que le permite examinar el requisito contenido en la norma.

En ese contexto, el razonamiento de la autoridad judicial que resolvió este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela invocando vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Por tal razón, no puede el juez constitucional sin fórmula de juicio emitir una orden, para que al sentenciado se le otorgue la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria, por cuanto, asumiría competencias propias de otros funcionarios judiciales, que como se ve, después de un análisis exhaustivo sobre la situación expuesta por el peticionario de cara a lo dispuesto en la el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, se concluyó que no era viable conceder el beneficio solicitado.

A lo anterior debe agregarse, que las diligencias en la actualidad se encuentran ante el Tribunal Superior de Cartagena surtiéndose el traslado para la presentación de la demanda de casación, según se pudo constatar en el curso de la actuación, de modo que no puede el juez constitucional entrar a pronunciarse cuando aún al interior del proceso judicial dentro del cual refiere el accionante se quebrantaron sus derechos constitucionales, se encuentra vigente la posibilidad de plantear los fundamentos que sustentan la presente demanda de amparo, por razón de la impugnación prevista en la ley como medio de control judicial, como ciertamente lo es el recurso extraordinario de casación. En otras palabras, la demanda de tutela lo que sugiere es que la intromisión del juez de tutela sea a tal punto que se asimile a una anticipada revisión indiscriminada del trámite e inconformidad con el proceso penal y las determinaciones en el vertidas, lo que no sólo está vedado al juez de tutela, sino que por tratarse de un proceso aún en curso, deberá esperar su resolución. Así las cosas, es indudable que el actor tiene la posibilidad de plantear su inconformidad para que sea estudiada y resuelta por la Sala de Casación Penal de esta Corporación por vía del recurso de casación, siendo que el juez de tutela no puede apropiarse de esa competencia porque desconocería la función propia y la autonomía del juez natural.

Ahora, en cuanto hace referencia a la eficacia del medio de defensa judicial que viene de citarse necesario se impone traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional cuando advierte que “ para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “ordinario” previsto por ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor la Sala no cuenta con los elementos de juicio a partir de los cuales se aprecie la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues además del dictamen médico legal que le sirvió de sustento al Tribunal accionado para negar el beneficio reclamado, al presente trámite no se allegó prueba alguna que informe sobre las complicaciones que viene padeciendo día a día la salud de JAIME DE JESÚS DÍAZ BOHÓRQUEZ en los términos que lo afirma su apoderado.

Sin embargo, atendiendo lo manifestado por el apoderado del actor en la demanda, se adoptarán algunas medidas a efecto de determinar la situación actual del accionante, por lo que se requerirá a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, para que en forma inmediata realice las gestiones pertinentes ante el Instituto de Medicina Legal - Unidad Local de Magangué, en orden a que se realice una nueva experticia médica al actor y se precise en forma más amplia y detallada si su estado de salud reviste gravedad de acuerdo a la enfermedad que padece y en el evento de dictaminar lo contrario, se señale si el tratamiento médico requerido puede ser prestado en el establecimiento penitenciario.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, de manera que se negará el amparo deprecado por el ciudadano JAIME DE JESÚS DÍAZ BOHÓRQUEZ. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano JAIME DE JESÚS DÍAZ BOHÓRQUEZ, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- REQUERIR a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, para que en forma inmediata realice las gestiones pertinentes ante el Instituto de Medicina Legal - Unidad Local de Magangué, en orden a que se realice una nueva experticia médica al actor y se precise en forma más amplia y detallada si su estado de salud reviste gravedad de acuerdo a la enfermedad que padece y en el evento de dictaminar lo contrario, se señale si el tratamiento médico requerido puede ser prestado en el establecimiento penitenciario. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-720 de 2005. � Sentencia T-442 de 2007. 8 12