CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44007 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2431-2013 Radicación N° 44007 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderado judicial por JOSÉ OMAR MORENO CASAS, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al cual se vinculó al Instituto Colombiano Agropecuario – ICA-.

I.

ANTECEDENTES La parte actora instauró acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable al considerar que las accionadas le vulneraron sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a los principios de “confianza legítima, buena fe, meritocracia, legalidad respecto al acto propio,(…)”.

Fundamentó su queja en los hechos que a continuación se resumen: Que mediante la Resolución No. 3030 del 10 de junio de 2011, obtuvo mediante mérito el segundo lugar en la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo No. 52600 etapa I, Grupo I, prueba 193 convocatoria 01 de 2005 para el cargo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 16 nivel asistencial, de la Subgerencia de Análisis y Diagnóstico de la Dirección Técnica de Análisis y Diagnóstico Agrícola del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA).

Que la señora María Cristina Noreña Pulgarín, primera en dicha lista fue nombrada y posesionada en el cargo, quedando él en primer lugar de la lista hoy vigente; que existen cuatro vacantes de empleo No. 52601 también auxiliar administrativo, código 4044, grado 16, nivel asistencial, de la Gerencia Seccional – Administrativa, del ICA asociado a la prueba 139 y declarado desierto con Resolución No. 3579 de 2011.

Que los empleos 52600 y 52601 tienen igual denominación, código, grado y nivel asistencial, la misma entidad oferente y remuneración, así como idénticas funciones, propósitos, equivalencia, formación académica y experiencia; que pese a sus reiteradas solicitudes, la CNSC mediante comunicado No. 540 del 10 de enero de 2013 aprobó el uso de la lista de elegibles para cubrir 19 vacantes, cuyo concurso fue declarado desierto.

Que las cuatro vacantes para el empleo No. 52601 fueron suplidas por personas que pertenecían a la lista de elegibles conformada por Resolución No. 3030 del 10 de junio de 2011, de la cual hacía parte y en la que obtuvo un mayor puntaje; que a pesar de la similitud de los cargos la entidad accionada se ha negado a integrar la lista de aspirantes con su nombre, con el argumento de que “el empleo para el cual concurso está asociado a la prueba 193 mientras que el que presenta las vacantes lo es a la prueba 139 que comprende ejes temáticos diferentes”.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados, y se deje sin efecto todo lo actuado a partir de la comunicación No. 540 del 10 de enero de 2013 “solamente en lo que refiere a los efectos jurídicos derivados de la conformación de la lista de elegibles autorizados para suplir las cuatro (4) vacantes del empleo 52601 del ICA, denominado auxiliar administrativo, Código 4044, grado 16, declarado desierto mediante Resolución No. 3579 de 2011”; asimismo pidió ordenar a la CNSC modificar parcialmente la lista de elegibles para ocupar las cuatro (4) vacantes definitivas del empleo 52601 del ICA y su respectiva inclusión en la misma, y que “proceda en concordancia con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 del Decreto No. 1950 de 1973, y en los artículos 4º y 5º de la Ley 190 de 1995”.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 21 de mayo de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento, ordenó notificar a la CNSC, así como al Instituto Colombiano Agropecuario –ICA- y a las personas que se encontraran ocupando en provisionalidad el cargo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 16, para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dentro del término del traslado, la Asesora Jurídica y Representante Judicial del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA-, manifestó que aceptaba los hechos en que se fundamenta la acción y sostuvo que “la entidad no tiene la facultad de administrar o llevar a cabo los concursos o procesos de selección para el ingreso de la carrera administrativa, pues es competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva”.

A su turno, el apoderado judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, indicó que “el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo (…)”, y que la simple afirmación de que se configuró el perjuicio irremediable “es insuficiente para justificar la procedencia de la acción de tutela”. Agregó que “el actor no fue beneficiado en el estudio técnico adelantado para la provisión a través de uso de lista para las vacantes en el empleo 52601 relacionado con la prueba 139, pues el empleo para el que se inscribió es el 52600 relacionado con la prueba 193 que esta asociado a una prueba diferente del empleo a proveer.

El actor se encuentra inscrito a un empleo que tiene asociado una prueba (eje temático) deferente al del empleo a proveer”. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 31 de mayo de 2013, negó la acción constitucional al considerar que, “la actividad de desempeño para el cargo que concursó el actor relacionada con la prueba 193, se centra en el “manejo de animales de laboratorio, conocimiento en buenas prácticas de laboratorio y manufactura”, actividad que no guarda similitud con el cargo al que aspira y que se relaciona con la prueba 139, la cual consiste en “funciones administrativas, manejo básico de estadísticas, archivo y correspondencia, inventario, almacén, generación de informes y atención al usuario””, y que la “situación no es del estudio del Juez de tutela, por lo que resulta improcedente (…), al existir un mecanismo judicial idóneo en términos y pruebas para ventilar la legalidad del acto”.

IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante reiteró lo dicho en su escrito inicial y señaló la existencia de un precedente judicial “tramitado y definido con la sentencia T-024 de 2007”. Asimismo pidió realizar “un nuevo estudio de los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios de la demanda tutelar, (…)”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El mecanismo judicial consagrado en el artículo 86 de la Carta Política se caracteriza por la subsidiariedad, que consiste en que no puede acudirse a su ejercicio cuando el interesado tenga a su alcance otro medio judicial para la defensa del derecho conculcado, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Para el caso en comento, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que se reclaman, son asuntos que no son competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que son de otras autoridades. Lo anterior máxime cuando, en principio, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que modifique parcialmente la lista de elegibles autorizados para ocupar las cuatro (4) vacantes definitivas del empleo 52601 del Intituto Colombiano Agropecuario, el cual fue declarado desierto mediante la Resolución No. 3579 de 2011, incluyendo al actor.

Se destaca, entonces, la improcedencia de la presente acción en virtud de su carácter residual, habida cuenta que en este caso tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción correspondiente, como es la contenciosa administrativa. Por tanto, ante la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Por otro lado, observa la Sala que en la presente actuación no hay elementos de juicio que acrediten la existencia del perjuicio irremediable que refiere el actor, porque la documental aportada no tiende a demostrar en forma alguna esa hipotética afectación, por lo que no hay lugar a su declaración. Finalmente, en lo relacionado a la afectación de los derechos a la igualdad, al trabajo, el acceso a cargos públicos, así como a los principios de “confianza legítima, buena fe, meritocracia, legalidad respecto al acto propio,(…)”, dado que en el primero no se encuentra en el expediente otro suceso de referencia del que se pueda inferir, mediante cotejo, la discriminación que dice aquejarlo frente a otros casos que están en idéntica situación, y respecto a los otros, no se encontró demostrada en forma alguna esa hipotética afectación, la cual se necesitaba demostrarla y no simplemente alegarla.

Por las razones precedentes, las cuales son suficientes, se impone confirmar la sentencia impugnada en los términos señalados. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2