CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44004 República de Colombia NAIME RODRÍGUEZ DE PEDRAZA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44004 República de Colombia NAIME RODRÍGUEZ DE PEDRAZA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta Nº 297 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por la señora NAIME RODRÍGUEZ DE PEDRAZA en contra de la sentencia de 19 de agosto de 2009 por medio de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Representante a la Cámara Manuel José Vives Henríquez y la Dirección Administrativa de la Cámara de Representantes.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora NAIME RODRÍGUEZ DE PEDRAZA afirma que el 21 de julio de 2006 fue designada Asesora Grado VII de la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante a la Cámara Manuel José Vives Henríquez y, el 5 de noviembre de 2008, la ascendieron como Asesora VIII del mismo despacho. El 5 de junio de 2009 radicó en el Fondo de Previsión del Congreso de la República solicitud de pensión; situación de la cual estaba enterado el Representante a la Cámara Vives Henríquez.

Precisa que del 16 de junio al 8 de julio de 2009 disfrutó un periodo de vacaciones y, al reintegrarse, se enteró que por medio de la Resolución No. 1589 del 3 de julio de 2009, la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes la declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando; decisión administrativa de la que fue notificada el 15 de julio siguiente.

Indica que el acto administrativo por medio del cual se le desvinculó es “irregular ”, por cuanto fue emitido cuando se encontraba disfrutando sus vacaciones y fue ejecutado sin que previamente hubiese sido notificada del mismo. Además, de acuerdo con el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2009, el retiro sólo era viable cuando le fuera reconocida la pensión. La solicitud de tutela la invoca como mecanismo transitorio porque es madre cabeza de familia, cuenta con 56 años de edad, carece de oportunidades laborales y a pesar de que percibe una mesada pensional del Ministerio de Defensa por la suma de $438.032.23 es insuficiente para manutención de su núcleo familiar.

Por lo anterior, pide amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes, previa postulación del Representante a la Cámara Vives Henríquez, que disponga su reintegro al cargo que venía desempeñando, mientras se le reconoce la pensión y es incluida en nómina. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda, notificó a las autoridades accionadas y las requirió para que se pronunciara frente a los hechos de la solicitud de amparo constitucional. 2.- Por medio de escrito en común, el Representante a la Cámara Manuel José Vives Henríquez y la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes, solicitan declarar improcedente la solicitud de amparo, por cuanto la desvinculación de la accionante obedeció a la facultad discrecional del Congresista de conformar su grupo de trabajo, al tenor de lo previsto en el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992.

El cargo desempeñado por señora RODRÍGUEZ DE PEDRAZA adscrito a las Unidades de Trabajo Legislativo es de libre nombramiento y remoción, por tanto, era consciente que su permanencia en el trabajo y su designación, estaba a merced de la discrecionalidad del Parlamentario. Precisan que contrario a lo afirmado por la actora, el 10 de julio de 2009 fue enterada telefónicamente de la novedad, por tratarse de un acto administrativo de simple comunicación que no exige motivación alguna y su ejecutoriedad no estaba sujeta a notificación. A pesar de que el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del nombramiento data del 3 julio de 2009 cuando se encontraba en vacaciones, sus efectos solamente se surtieron al momento de reintegrarse de su periodo de descanso.

Respecto de la norma invocada por la accionante para argumentar la improcedencia de su desvinculación por estar próxima a pensionarse –parágrafo 3º, artículo 90 de la Ley 797 de 2003-, señalan que tal prohibición se predica de la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa, mas no de la declaratoria de insubsistencia, menos tratándose de personal adscrito a las Unidades de Trabajo Legislativo, sometido al régimen especial de la Ley 5ª de 1992.

Por último, destacan que la mesada pensional de la señora RODRÍGUEZ DE PEDRAZA es de $1.639.983.57, valor que estiman es suficiente para su sostenimiento, teniendo incluso, la posibilidad de disponer de la liquidación de sus prestaciones sociales, mientras tramita la otra pensión o se reincorpora a la vida laboral. 3.- El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado.

Consideró que la Resolución No. 1589 de 3 de julio de 2009 por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante, dispuso que su desvinculación sería desde 10 de julio de siguiente porque los efectos de su relación laboral serían hasta el día anterior, cuando se reintegró de sus vacaciones. El mecanismo empleado para enterar a la interesada de tal decisión administrativa tampoco desconoció ninguna garantía fundamental, porque de acuerdo con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, la Dirección Administrativa de la Cámara de Representantes solamente le era exigible comunicarle tal determinación y, cualquier reparo sobre el particular, deberá hacerlo valer a través de la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho.

Estimó que no es aplicable al caso de la accionante el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 por cuanto su retiro no provino de una causa justa de terminación de la relación laboral, sino de la declaratoria discrecional de insubsistencia. Al concluir que, la decisión por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante no desconoce ninguna garantía fundamental, negó el amparo invocado. 4.- La accionante impugna el fallo.

Insiste en la procedencia del amparo invocado como mecanismo transitorio por cuanto a la decisión administrativa cuestionada le dieron plenos efectos jurídicos antes de ser comunicada. Al estimar que el acto administrativo por medio del cual se declaró la insubsistencia del cargo que desempeñaba afecta su mínimo vital, insiste en la procedencia del amparo invocado. 5.- El Representante a la Cámara Manuel José Vives Henríquez pide confirmar el fallo de tutela de primera instancia por medio del cual se negó el amparo invocado, por cuanto la accionante pretende desconocer el régimen especial laboral que la cobijó, previsto en los artículos 384 y 388 de la Ley 5ª de 1992l.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La señora NAIME RODRÍGUEZ DE PEDRAZA pretende a través de esta acción constitucional, dejar sin efecto la Resolución No. 1589 de julio 3 de 2009 por medio de la cual fue declarada insubsistente del nombramiento en el cargo de Asesora VIII de la Unidad de Trabajo Legislativo y ordenar a la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes, previa postulación del Representante a la Cámara Manuel José Vives Henríquez, que disponga su reintegro al cargo que venía desempeñando, mientras el Fondo de Previsión del Congreso de la República le reconoce su pensión y es incluida en nómina.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Como quiera que la actora cuestiona la Resolución No. 1589 de julio 3 de 2009 por medio de la cual fue declarada insubsistente del nombramiento en el cargo que venía desempeñando en la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante a la Cámara Manuel José Vives Henríquez, aduciendo que no le fue comunicada oportunamente tal decisión y se desconoció el derecho a permanecer en su empleo hasta cuando se le reconozca su pensión, en la actualidad cuenta con un medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, como lo es la acción de nulidad con restablecimiento del derecho y al interior de dicho proceso contencioso solicitar la suspensión provisional de dicha decisión administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; acción judicial ordinaria idónea para controvertir, en este momento, la determinación allí adoptada.

E inclusive, en caso de no agotar el anterior mecanismo de defensa, tiene la oportunidad de promover en cualquier tiempo la acción de simple nulidad ante la misma jurisdicción contenciosa, evento en el cual la solicitud de amparo se torna improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. La Corte Constitucional acerca de la improcedencia de la acción de tutela para el reintegro de empleados públicos y el evento excepcional de procedencia frente a dicha situación administrativa-laboral, precisó: (…) que, como regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados públicos, pues en la medida en que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo mediante el cual se ordena la desvinculación del funcionario respectivo, la acción de tutela resulta improcedente para definir las controversias que estas medidas puedan llegar a suscitar, razón por la cual la posibilidad de acudir a este mecanismo de amparo constitucional para solicitar la protección transitoria de los derechos fundamentales que se estiman conculcados, es excepcional y requiere que previamente se establezca la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que justifique la intervención inmediata del juez de tutela.

Lo anterior, además, por cuanto, en principio, estos medios de defensa resultan eficaces para la protección de los derechos de los afectados”. Como quiera que la accionante solicita la protección de amparo constitucional como mecanismo transitorio, es necesario establecer si se consolida el evento perjuicio irremediable que eventualmente permita acceder a su pretensión, evento en el cual, no basta con anunciar la situación de un perjuicio grave e inminente irremediable, sino que resulta necesario demostrar su real afectación. Al respecto la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “(…) según la jurisprudencia de esta Corporación, para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado.

En segundo lugar, el daño debe ser grave, sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como grave. Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. Y ante esa inminencia, las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes, impostergables.".

En el caso que ocupa la atención de la Sala, si bien es cierto que la desvinculación laboral de la demandante genera consecuencias negativas, el amparo no está llamado a prosperar pues no se encuentra fehacientemente probada la existencia de la pregonada vulneración puesto que, quien demanda el amparo está en la obligación de demostrar que la pérdida de su empleo afecta su subsistencia y la de su familia, poniendo realmente en riesgo sus condiciones mínimas de supervivencia. Aunque la accionante afirmó que es madre cabeza de familia y tiene a su cargo dos nietas menores de edad, no demostró la afectación grave al mínimo vital, desconociéndose cuáles son las condiciones objetivas que le impiden a la actora y a su núcleo familiar vivir en condiciones dignas con la mesada pensional que percibe en cuantía superior a tres salarios mínimos legales -$1.639.983.57- y si de dicha mesada le hacen descuentos y recibe un valor neto de $438.032.23, seguramente son para su beneficio personal.

Tampoco se evidencia la disminución de la capacidad laboral de la actora, pues las pruebas allegadas a las presentes diligencias permiten establecer que no padece alguna enfermedad que la incapacite o le restrinja sus facultades físicas y mentales, erigiéndose como obstáculo para ejercer otra actividad laboral temporalmente. Por lo tanto, no es posible clasificarla como persona especialmente vulnerable cuya situación demande la protección constitucional inmediata, como mecanismo transitorio.

Por último, la situación fáctica que expone para hacer prevalecer su pretensión de reconocimiento del amparo invocado transitoriamente, no es posible acogerla porque la petición de reconocimiento pensional tan sólo constituye una expectativa prestacional para el empleado, mientras no exista pronunciamiento de la entidad de previsión. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por la motivación que precede. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos previstos por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T- 064 de 2007. � Sentencias T-418 de 2000 y T-356 de 1995. PAGE 13