CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43967 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2351-2013 Radicación No. 43967 Acta No. 21 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por WILLIAM LOZANO MACHUCA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de mayo de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Comisión Nacional de Servicio Civil, la Gobernación de Santander y la Gobernación de Norte de Santander.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que nació en el municipio de Ocaña, en donde actualmente reside su familia, y en el que estudian sus hijos Willian Eduardo Lozano Clavijo y Damna Valentina Lozano Clavijo. Que fue nombrado en el empleo de carrera en provisionalidad de “celador código 477 grado 03” del colegio Francisco Fernández de Contreras de la ciudad de Ocaña –Norte de Santander-, desde el 17 de septiembre de 2003 hasta el 2 de agosto de 2012.

Que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución N° 171 del 5 de diciembre de 2005 “por medio de la cual se convocó a proceso de selección (convocatoria 001 de 2005) para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial” regidas por la Ley 909 de 2004, la que en su artículo transitorio establece que “durante el año siguiente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá procederse a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo”.

Que la CNSC publicó la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC en tres (3) grupos, según la información reportada por cada una de las entidades a través de los aplicativos de consolidación de la oferta, dentro de los cuales su empleo clasificó para el grupo II, en el que podían participar tanto los servidores que no continuaron en la fase II o aquellos que dejaron pasar su inscripción inicial en una actividad de prueba entre el 15 y 26 de marzo de 2010.

Que como la Gobernación de Norte de Santander no actualizó los cargos correspondientes al grupo II “en la fechas del 21 de febrero al 4 de marzo de 2011, estipuladas por la CNSC”, optó por otro empleo para continuar con el proceso de selección. Que junto con otros funcionarios de la Gobernación de Santander presentó un derecho de petición, para que el Gobernador actualizara la oferta pública de empleos de carrera, sin que se lograra tal cometido.

Que en las fechas para la escogencia del empleo específico, verificó en la página web de la CNSC sobre su cargo de celador código 477, y se percató que no aparecía ni que tampoco había sido declarado desierto. Que fue nombrado en periodo de prueba en el cargo de “celador, código 477 grado 04 de la planta de cargos Administrativos para la prestación del servicio educativo en el Departamento de Santander”, en el colegio Fray Nepomuceno Ramos, del municipio de Rionegro –Santander-, el que por estar en un sitio diferente a su domicilio principal, conllevó a la separación de su familia, causándole una inestabilidad emocional y económica.

Que por lo anterior sus hijos han presentado bajo rendimiento académico, toda vez que “la ausencia de su padre les ha perjudicado moralmente”; y que le ha tocado asumir gastos que no tenía cuando vivía en Ocaña –Santander-. Que como en la Institución Educativa Aguas Claras se encuentra una vacante definitiva en el cargo de celador, el Director de dicha entidad le solicitó al Gobernador de Norte de Santander y a la Secretaría de Educación tenerlo como candidato, sin que se haya recibo respuesta alguna.

Que el 7 de marzo de 2013 presentó derecho de petición simultáneamente a la Gobernación de Santander y a la Gobernación de Norte de Santander, para que lo trasladaran a la ciudad de Ocaña, frente a lo cual la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander le manifestó que debía realizar una permuta. Que se le vulneraron sus derechos fundamentales “al debido proceso administrativo, a los derechos emanados de la carrera administrativa, a tener una familia y el derecho de laso menores a no ser separados de su familia, a la salud y bienestar de los menores y adolecentes, al de igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al de acceso a cargos y funciones públicas del estado, a recibir la misma protección y trato de las autoridades”, y los principios de dignidad, confianza legítima, buena fe, interés legítimo en la carrera administrativa, el de transparencia y el de publicidad de las actuaciones administrativas, por lo que solicitó que se le ordene a la Gobernación de Norte de Santander que expida el acto administrativo donde conceda el traslado al cargo de celador código 477 grado 03 u otro equivalente al de la Institución Aguas Claras, y en subsidio se ordene a la Secretaria de Educación Departamental que reporte las vacantes definitivas que existían en las fechas ordenadas por la CNSC para el empleo anteriormente mencionado.

II. TRÁMITE Por auto del 7 de mayo de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento del amparo constitucional, y ordenó notificar a las accionadas. Dentro del término de traslado, la Secretaria de Educación del Departamento de Norte de Santander afirmó que el accionante está adscrito a la planta de personal como Auxiliar Administrativo en el cargo de celador código 477 grado 04 de la Secretaria de Educación Departamental de Santander, porque como “el mismo lo menciona en su escrito, concursó y aprobó el correspondiente concurso dando como resultado por discrecionalidad suya, la aceptación y escogencia de su actual lugar de trabajo”; asimismo adjuntó las copias de la acción de tutela impetrada por Lozano Machuca ante el Tribunal Superior de Cúcuta, con la cual se evidencia la temeridad para “desgastar la administración de justicia”.

Por su parte, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que “la solución a la petición hecha por el accionante, incumbe únicamente a la entidades Gobernación de Santander y Norte de Santander, toda vez que son ellas las competentes para autorizar o no el traslado del señor William Lozano Machuca en virtud de su responsabilidad frente a la administración de las plantas de personal, pues en ninguna manera puede la CNSC entrar a regular los motivos que tengan las entidades nominadoras frente a la movilidad de su personal, ya que las funciones de vigilancia y control conferidas ala CNSC se limitan a la protección de los derechos de carrera administrativa, sin que se haga necesaria su autorización para proveer una vacante por la figura de traslado”.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 21 de mayo de 2013 negó la acción constitucional al considerar que si el actor se inscribió en el empleo especifico N° 477 como Auxiliar Administrativo de la Gobernación de Santander, no puede beneficiarse de otro grupo de ofertas, “toda vez que cada aspirante puede realizar la escogencia de un empleo por una sola vez, siendo imposible dejar sin efectos la resolución por medio de la cual ordena el nombramiento en periodo de prueba”.

Igualmente, afirmó que no se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que el actor informó de dicha situación dos (2) años después a su ocurrencia. Y que con relación al traslado pretendido, “es potestativo de las entidades nominadoras dependiendo de su planta de personal” concederlo, más aún cuando el peticionario escogió por su voluntad el cargo en la Gobernación de Santander.

IV. LA IMPUGNACIÓN El peticionario se mantuvo en las pretensiones de la tutela y agregó que se vio obligado a escoger cargo en otra entidad, “so pena de quedar fuera de la convocatoria”; que el principio de inmediatez se cumplió teniendo en cuenta la solicitud de traslado presentada el 7 de marzo de 2013, y que la tutela interpuesta con anterioridad pretendía que la Gobernación reportara la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Quien accede a la inscripción de un concurso de méritos, debe someterse a los lineamientos previamente establecidos para el desarrollo del mismo, pautas que para el caso particular fueron fijadas en la Resolución N°171 del 5 de diciembre de 2005 “por medio de la cual se convocó a proceso de selección (convocatoria 001 de 2005) para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial” regidas por la Ley 909 de 2004.

Asimismo, según el Artículo 5° de Acuerdo N 077 de 2009 “la Comisión Nacional del Servicio Civil fijará las fechas para que los aspirantes de los niveles técnicos y asistencial que escogieron actividad de desempeño y presentaron las pruebas escritas de competencias laborales, escojan de la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC-, el empleo específico para el cual deseen concursar.

(…) El aspirante solo se puede inscribir a un empleo especifico cuya actividad de desempeño corresponda a la prueba de competencias funcionales asociada para la cual aplicó en la etapa respectiva”. (Negrillas de la Sala). No obstante lo anterior, pretende el accionante, que se le traslade en el cargo de celador a la Institución Educativa Aguas Claras o al colegio Francisco Fernández de Contreras, ambos de la ciudad de Ocaña –Norte de Santander-, o en subsidio que se reanude el concurso, puesto que sus hijos “se encuentran mal anímicamente”.

De las pruebas allegadas al plenario, se infiere que el señor William Lozano Machuca fue nombrado en periodo de prueba mediante Resolución N° 10740 de 2012, que aceptó el cargo de celador (código 477, grado 4) en la planta de cargos del Sistema General de Participaciones el 26 de julio de 2012, y que se posesionó mediante acta N° 503 del 2 de agosto del mismo año, manifestando de esta manera su voluntad para acceder a dicho cargo en el municipio de Rionegro, ubicado en el Departamento Santander.

Así las cosas, en el caso sub examen la presente queja constitucional no está llamada a prosperar debido a que si bien el accionante manifestó que las accionadas le han vulnerado los derechos fundamentales alegados en su escrito de tutela, lo cierto es que actualmente ocupa el cargo para el cual aspiró, y al que se posesionó con posterioridad teniendo conocimiento de la ubicación del empleo específico.

Finalmente, tal como lo infirió el Tribunal Superior de Bogotá, si el accionante consideraba que no se había ofertado el cargo en la Gobernación de norte de Santander, no debió esperar hasta el 7 de marzo de 2013 para solicitar el respectivo traslado, cuando habían transcurrido más de 6 meses desde que se posesionó en el cargo. Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2