CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.43963 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL2474-2013 Radicación No. 43963 Acta No. 71 Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la Comisión Nacional del Servicio Civil contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 24 de mayo de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió Jairo Alberto Sánchez Yande.

ANTECEDENTES El señor Jairo Alberto Sánchez Yande, obrando en su propio nombre y representación, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la que endilgó la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso, petición y trabajo. Señaló que mediante la Convocatoria 132 de 2012, la Comisión Nacional de Servicio Civil, citó a concurso, con el fin de proveer cargos; que se inscribió como aspirante al cargo de Dragoneante del Instituto Nacional y Penitenciario - INPEC; que oportunamente envió la documentación requerida y el “7 de noviembre”, esto es, sin la debida antelación, citó para la práctica de los exámenes médicos; que los “protocolos médicos” no fueron atendidos al momento de efectuarse dichos exámenes; que fue declarado “NO APTO por escoliosis 10”, cuando lo cierto es que no presenta esa patología, de acuerdo con certificado de especialista particular que adjunta.

Por cuanto considera que se le discriminó, al haber sido separado de la convocatoria por una supuesta inhabilidad médica, solicitó al juez de tutela conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenar “a la accionada que en término perentorio proceda a reintegrarme al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria No.132 de 2012 y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones”.

Subsidiariamente solicitó que “ se ordene a la CNSC permitir el sometimiento a una nueva valoración médica en el asunto de la inhabilidad médica antes descrita pero con toda la preparación y cumplimiento de protocolos médicos para el efecto”. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán dio trámite a la acción de tutela.

La parte accionada se pronunció de la siguiente manera: La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción de tutela con fundamento en el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 6, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, en la medida en que el peticionario tiene la posibilidad de hacer uso de otros mecanismos de defensa judicial para controvertir el acto administrativo por medio del cual se le excluyó del concurso, por no haber resultado apto.

En lo que atañe con el fondo de la queja señaló que “ el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicológica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada privadamente para tal fin por la CNSC”. La Unión Temporal INPEC, se opuso igualmente a la prosperidad de la acción. Señaló que el Acuerdo 168 de 2012, norma reguladora de la Convocatoria No. 132 de 2012, señala en su artículo 36 que el examen médico no es prueba dentro del mismo, sino un trámite previo para ingresar al curso; que las inhabilidades médicas para el desempeño del empelo de Dragoneante, se encuentran reguladas en la Resolución 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC; que “el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente”; que efectuado el examen médico al accionante, arrojó el resultado de “NO APTO”, el cual fue objeto de reclamo por parte del accionante y posteriormente ratificado.

Por su parte, el Instituto Nacional y Carcelario INPEC solicitó desestimar las súplicas de la parte accionante, por ser la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad encargada de adelantar el respectivo concurso. Mediante fallo del 24 de mayo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán concedió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo del accionante y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo procediera “a fijar fecha, hora y lugar para la práctica de un nuevo examen médico al accionante Jairo Alberto Sánchez Yande (…) con la intervención de un médico tercero neutral si fuere posible, con el fin de determinar de manera objetiva e imparcial la aptitud física del accionante para acceder al cargo convocado a concurso de méritos por medio de la Convocatoria 132 de 2012”.

Lo anterior tras advertir, en suma, que “ (…) en el caso particular y concreto como el que ocupa nuestra atención, la acción de tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para proveer los cargos de Dragoneantes del INPEC se encuentra en desarrollo y sus términos son improrrogables; que los mecanismos de la jurisdicción contenciosos administrativa no constituyen una vía expedita que asegure en forma efectiva la protección de los derechos fundamentales (…)” y, que, “el examen médico practicado por la CNSC en cabeza de la Unión temporal INPEC, no reviste la suficiente fuera vinculante, toda vez que, en primer lugar, no establece una descripción específica y detallada del padecimiento del actor, teniendo en cuenta que, de conformidad con el concepto medico científico detallado en la contestación de la acción de tutela (fls. 42 y ss) se relacionan una serie de manifestaciones clínicas respecto de la escoliosis, sin que se concrete cuál de ellas padece el accionante y en el documento donde se lo declara no apto, lisa y llanamente la entidad se limita a decir que no es apto de para el cargo de dragoneante por padecer escoliosis”.

La Comisión Nacional de Servicio Civil impugnó. Reitero el carácter subsidiario que resguarda la acción de tutela y, que, por lo mismo, no era el mecanismo legalmente previsto para resolver la controversia, como sí correspondería a los medios de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De igual forma, sostiene la inmutabilidad de las reglas del concurso previamente definidas para los concursos realizado por la administración. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, en el fallo proferido el 30 de abril del año en curso, dentro de la acción de tutela No. 42653, señaló que, conforme al artículo 38 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, “ el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente”, sin que dicha situación pueda ser variada, por medio de la acción de tutela, en perjuicio de los otros concursantes.

Así las cosas, considera esta Sala de la Corte que asiste razón al impugnante, pues no es dable, a través de este mecanismo, desconocer el contenido de los actos administrativos que rigen la convocatoria, ni mucho menos pretender que se efectué un nuevo examen al accionante, pues lo cierto es que de conformidad con la normatividad que rige el concurso, la que se tiene como tal, para determinar la aptitud física del aspirante, es la que realiza única y exclusivamente la entidad con la que se hayan contratado los servicios, en este preciso caso, la Unión Temporal INPEC y no otra cualquiera.

Por lo anterior, mal puede el peticionario rebatir el dictamen médico emitido por la entidad que tenía a su cargo hacerlo, a partir de otro, pues de ser así, se desconocería precisamente el tenor de lo que manda el marco del concurso y la normatividad que rige el ingreso de los funcionarios del INPEC. Teniendo en cuenta además el carácter subsidiario de la acción de tutela y la ausencia de prueba de un perjuicio con el carácter de irremediable, habrá de revocarse el fallo impugnado, para en su lugar denegar la tutela solicitada por Jairo Alberto Sánchez Yande, quien ciertamente tiene a su alcance el ejercicio de otros mecanismos de defensa judicial para la defensa de sus derechos de rango legal.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar denegar la tutela solicitada por el señor Jairo Alberto Sánchez Yande. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2