CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43955 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2350-2013 Radicación No. 43955 Acta No.21 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderado judicial por RAÚL FERNANDO AYALA RODRÍGUEZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de mayo de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES El accionante presentó acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable la que fundamentó en los hechos que a continuación se resumen: Que ingresó al Ejército Nacional el 11 de octubre de 2001; que a los cuatro (4) meses lo trasladaron a Usme, por su buen comportamiento y allí estuvo por ocho (8) meses; que posteriormente fue enviado al “Rincón Quiñones” donde prestó la seguridad a la Ministra de Defensa y a los Altos Mandos; que el día 4 de noviembre de 2008, debido a sus dolencias de salud, le practicaron Junta Médico Laboral No. 27651, que le reconoció una pérdida de la capacidad en un 34%, y lo declaró no apto para la actividad militar; que por no estar conforme con dicha decisión, se realizó una nueva valoración por parte del Tribunal Médico, quien por acta No. 3776 (04) – 3844(03) del 19 de junio de 2009, le dictaminó una disminución de la capacidad del 9.5% con sugerencia de reubicación laboral.

Que una vez conocido el anterior dictamen, fue retirado del servicio activo como PF del Ejército Nacional mediante OAP No. 1577 del 30 de septiembre de 2009, del cual se le notificó personalmente el 13 de octubre del mismo año; que en la institución se desempeño como soldado profesional, ayudante de archivo y demás actividades que su grado le permitía. Que su retiro fue a todas luces ilegal e injusto, toda vez que, “conforme al artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, el concepto de capacidad psicofísica tiene una vigencia de 3 meses por lo que superado este término se entiende que el personal se encuentra apto para el servicio; es así que (…), el despido (…) fue estando apto para el servicio, ya que el concepto emitido por el Tribunal Médico mediante acto administrativo (OAP No. 1577 del 30 de septiembre de 2009) y su respectiva notificación no se encontraba vigente”, y además resaltó que “se hizo caso omiso a lo establecido por el Tribunal, que no era otra cosa que la reubicación laboral”.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la igualdad y al debido proceso y en consecuencia pidió que se ordene “transitoriamente la reincorporación del actor con efectividad a la fecha de baja al cargo que ocupaba como soldado profesional, que se declare la suspensión parcial del acto administrativo de retiro del servicio, y que no ha habido solución de continuidad en el servicio, desde la fecha que fue retirado hasta aquella en que (…) sea reincorporado”.

II. TRÁMITE Por auto del 9 de mayo de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento del amparo constitucional y ordenó notificar a los accionados para que rindieran el informe sobre lo relacionado con el acto administrativo OAP No. 1577 del 30 de septiembre de 2009, por medio del cual se retiró del servicio activo al actor. Dentro del término de traslado, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional pidió declarar improcedente la acción de tutela instaurada, dado que este no es el mecanismo para “impugnar la legalidad de un acto administrativo (…), así como tampoco procede para obtener el reintegro del servidor público que ha sido desvinculado”; agregó que tampoco se cumplía con el requisito de la inmediatez, pues “el acto administrativo que pretende ser atacado es de fecha 30 de septiembre de 2009, es decir después de 3 años se pretende atacar un pronunciamiento de la administración el cual goza de presunción de legalidad, haciendo alusión a un daño inminente”.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 24 de mayo de 2013, el Tribunal negó en primera instancia la presente acción constitucional, al considerar que como lo que se controvertía era la legalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio activo, lo pertinente era acceder a la administración de justicia mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y señaló que “si bien se da a entender de la existencia de un perjuicio irremediable”, tampoco se acreditó con el material probatorio obrante al plenario la ocurrencia del mismo.

Asimismo, resaltó que no se cumplió con el requisito de inmediatez, dado que “el acto administrativo que lo retiró del servicio activo era del 30 de septiembre de 2009 y tan solo hasta el 9 de mayo de 2013, es decir, después de más de tres (3) años, se ejerce la presente acción, (…)”. IV. LA IMPUGNACIÓN El peticionario se mantuvo en las pretensiones de la tutela y agregó que el Tribunal accionado “dejó de apreciar la norma sobre la evaluación de la capacidad psicofísica de los miembros de las Fuerzas Militares”, y pidió la aplicación del precedente que existe sobre el tema, el cual aportó al plenario.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones que se pasan a exponer: El derecho a ser reincorporado al Ejército Nacional en el cargo que ocupaba como soldado profesional, pretendido por el accionante, es de rango legal, lo que hace improcedente el uso de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 del Ordenamiento Superior.

Se refuerza lo dicho, en la medida en que no está acreditado en el expediente la existencia inminente de un perjuicio irremediable o la afectación de mínimos vitales para el promotor del amparo y su familia. En ese orden, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, y cuya competencia está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo dispuso el a quo en cuanto consideró que no era procedente el amparo de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, como quiera que “el actor puede acceder a la administración de justicia mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en aras de proteger los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la salud, al trabajo, al derecho de los niños y ala igualdad, si los mismos han resultado vulnerados con el acto demandado y si resultan causando un grave perjuicio demostrable con prueba sumaria y conforme los demás requisitos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se puede suspender tales efectos y de contera obtener la garantía de su reintegro y del pago de sus prestaciones sociales dejadas de percibir”.

Por tanto, si en la presente acción se cuestiona el acto administrativo OAP N° 1577 del 30 de septiembre de 2009, mediante el cual el Ejército Nacional retiró del servicio activo al señor Ayala Rodríguez, su enervación debe ocurrir, como ya se dijo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien es la competente para decidir sobre dicho acto.

Así las cosas, como el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, se ratifica la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 7