CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43952 JULIO GUTIÉRREZ ARGUELLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 43952 JULIO GUTIÉRREZ ARGUELLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 286 Bogotá D. C., septiembre diez (10) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante JULIO GUTIÉRREZ ARGUELLO, en contra de la decisión adoptada el 30 de julio de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuyo medio negó el amparo formulado frente a la Fiscalía Seccional de Ubaté, el Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad, los Juzgados Primero y Noveno Civil del Circuito de Bogotá, el Juez Promiscuo Municipal de Guachetá, el Ministerio de Minas y Energía y la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por LUIS EDUARDO GUTIERREZ MURILLO contra las personas que vienen explotando y comerciando el mineral del área ubicada en la vereda Peñas del municipio de Guachetá (Cundinamarca), sobre el cual existe un contrato de concesión cuyos titulares son los señores OMAR y JORGE ENRIQUE TORRES GONZÁLEZ en asocio de la firma IMKOQ S.A., la Fiscalía inició investigación en contra de JULIO ENRIQUE GUTIÉRREZ ARGUELLO y otros.

Es así que, en el curso del instructivo la Fiscalía de conocimiento mediante resolución del 10 de noviembre de 2006 admitió la demanda de constitución de parte civil que presentó el representante legal de la sociedad IMKOQ S.A., al tiempo que dispuso la suspensión de las explotaciones mineras que se vienen adelantando en la zona de concesión y por ende, el cierre de todas las bocaminas correspondientes.

Aparece igualmente que para dar cumplimiento a la orden de suspensión dispuesta, se comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Guachetá, habiéndose negado dicho despacho a recibir tal comisión aduciendo falta de competencia. Clausurado el ciclo instructivo se profirió el 29 de agosto de 2007 resolución de acusación, entre otros, contra GUTIÉRREZ ARGUELLO por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero, decisión que cobró ejecutoria luego de desatado el recurso de apelación por lo que el proceso pasó al Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, donde se ordenó dar trámite al traslado del artículo 400 del C.P.P., en cuyo curso el delegado de la Fiscalía y el apoderado de la parte civil solicitaron se diera cumplimiento al cierre de bocaminas ordenado desde el 10 de noviembre de 2006, pedimento al cual accedió el funcionario cognoscente mediante auto del 9 de junio de 2009, librando despacho comisorio ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Guachetá. En tales condiciones JULIO GUTIÉRREZ ARGUELLO acude directamente al mecanismo excepcional, tras considerar que en la actuación reseñada se ha incurrido en una vía de hecho con origen en el desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa que lo lleva a demandar la protección del juez de tutela.

Advierte así el actor, el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté lo condenó sin contar con su comparecencia al proceso, teniendo los mecanismos para tal finalidad, determinó la existencia de responsabilidad penal sin vincular previamente a los demás actores del problema como son los funcionarios que desconocieron un derecho adquirido por los mineros de Guachetá y sus alrededores, pero además no reparó que las pruebas mostraban una realidad completamente diferente a lo concluido.

Solicita entonces, se conceda el amparo como mecanismo transitorio y en tal virtud se ordene suspender el despacho comisorio conferido al Juzgado Promiscuo Municipal de Guachetá, a efectos de evitar el despojo material de la posesión de pequeña minería que ejerce en forma continua desde hace varios años. EL FALLO IMPUGNADO Con sentencia del 30 de julio de 2009 la Sala A quo negó el amparo solicitado, señalando para ello que no se configura ninguna de las causales de procedibilidad de la acción, porque en el proceso penal que cursa en el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté contra el accionante, no se evidencia la presencia de vías de hecho en las determinaciones allí adoptadas y en cambio aparece que lo afirmado en la demanda en cuanto al desconocimiento de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso, carece de veracidad, como quiera que el actor ha contado con las oportunidades procesales para su cabal ejercicio.

Asimismo advirtió, el demandante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que obligue a conceder el amparo como mecanismo transitorio, quedando en evidencia que acude a la acción desconociendo su naturaleza subsidiaria y residual, de modo que la controversia planteada en la demanda tiene espacios propios para ser dirimida, en este caso ante el juez ordinario.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante impugnó la decisión del A quo retomando someramente los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

El carácter extraordinario del mecanismo de amparo constitucional, lleva a concluir que su procedencia está condicionada a la inexistencia de otros medios de defensa judicial, pudiendo ser instaurada transitoriamente siempre que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha precisado igualmente que el carácter residual de la acción de tutela se deriva del hecho de que el ordenamiento jurídico dispone de los mecanismos de defensa ordinarios necesarios, que permiten la controversia de las providencias judiciales por parte de quienes resulten afectados por ellas.

En tal sentido, se ha entendido que el juez de tutela puede intervenir en el ámbito de las competencias y procedimientos ordinarios, en los eventos en los cuales el operador de justicia se aparta totalmente de la función judicial y sólo se refleja en su decisión, una actitud arbitraria o caprichosa que desconoce abiertamente los derechos y garantías constitucionales y contradice ordenamiento jurídico en forma ostensible.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el actor, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en trámite de la etapa del juicio, luego es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el enjuiciado JULIO GUTIÉRREZ ARGUELLO y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma fueron quebrantados por el juzgado de conocimiento, de modo que no corresponde al juez constitucional entrar a desplazar en su función a quienes se hallan investidos de competencia para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento.

A más de lo anterior, si se atiende el carácter provisional de la medida que por vía del mecanismo excepcional se acusa de trastocar las garantías fundamentales del accionante –aquella ordenada por la Fiscalía en cuanto a la suspensión de explotación minera y cierre de bocaminas-, emerge con claridad, que encontrándose las diligencias en su fase de juzgamiento, el asunto objeto de tal determinación no ha quedado definitivamente superado en el proceso, porque bien puede volverse sobre él a través de los diferentes mecanismos que la ley otorga para tal fin.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando su pretensión y derecho pueden ser alegados -en este caso- por vía de la nulidad, cuya definición le corresponde al Juez natural de dicho trámite.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción y en cambio aparece que los medios al alcance del actor devienen idóneos y eficaces en orden a obtener el restablecimiento de las garantías que denuncia conculcadas por la autoridad judicial accionada.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión que al amparo de la acción de tutela ha elevado el ciudadano JULIO GUTIÉRREZ ARGUELLO, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. � Sentencia T-442 de 2007. 8 12