República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43945 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 2341-2013 Radicación n° 43945 Acta No. 21 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación formulada por EYDER STIVEN GARZÓN SALAZAR en su nombre y en representación de su menor hijo, contra el fallo del 4 de junio de 2013, proferido por la Sala Civil Familia Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en el trámite de la tutela que adelanta contra el EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES El accionante aspira a la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, así como a los de la unidad familiar, a la educación, a la recreación y a la alimentación equilibrada de su menor hijo, los cuales considera vulnerados por la entidad accionada.

Relató que se vinculó al Ejército Nacional de Colombia como Soldado Profesional del Batallón de Combate Terrestre No. 92 de la Brigada Móvil No. 14, desde el 5 de mayo de 2007; que primero le correspondió patrullar en el Departamento del Chocó y posteriormente en el Cauca; que el 27 de julio de 2010, fue herido en combate en su antebrazo derecho, por lo que tuvo que ser sometido a diversas intervenciones quirúrgicas.

Explicó que debido a las lesiones sufridas se le reubicó temporalmente desde enero de 2011, en el cargo de Auxiliar de Régimen Interno en el Batallón de Artillería No. 8 San Mateo de la ciudad de Pereira, sede del Batallón de Combate Terrestre No. 92 de la Brigada Móvil 1 y que realizó labores administrativas hasta diciembre de 2012, cuando se le desvinculó del servicio injustamente.

Agregó que, previo a su retiro, el 10 de abril de 2012, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, le determinó una disminución de la capacidad laboral del 33.25%; y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar al resolver la apelación lo dictaminó en 38.35%, y negó la reubicación solicitada, al no encontrarlo apto para la actividad militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del Decreto 094 de 1989.

Aseguró que mediante orden administrativa de personal No. 2209 de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional del 5 de diciembre de 2012, se resolvió retirarlo del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica. Refirió que su núcleo familiar se desintegró al no tener los recursos económicos para sostener a su compañera permanente, ni a su hijo recién nacido; que regresó a vivir con su familia en un barrio humilde de Armenia, que convive con dos hermanos y que los servicios de salud le fueron suspendidos.

Por lo anterior solicitó el amparo de sus derechos y los de su menor hijo y se ordene “ al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional, mi reincorporación al servicio activo dentro de las 48 horas subsiguientes a la notificación de la sentencia a la notificación de la sentencia, en una actividad compatible con mi nivel de discapacidad, previa la capacitación que al efecto requiera; que se suministre “toda la atención médica hospitalaria, farmacéutica y todos los insumos necesarios para la recuperación de mi salud, hasta cuando ésta se encuentre restablecida, a través de la Dirección General de Sanidad Militar”, que se preste “la atención en salud que requiere mi pequeño hijo (….) y mi compañera permanente SINDY JOHANA VILLEGAS ACEVEDO como beneficiarios del sistema de seguridad social en salud por mi parte, de tal suerte que vuelvan a ser vinculados a dicho régimen, a través de la Dirección General de Sanidad Miliar, sin solución de continuidad.”, y que se cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta la reincorporación al Ejército Nacional de Colombia.

TRÁMITE IMPARTIDO El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, por auto de 21 de mayo de 2013, admitió la acción y ordenó notificar al Ejército Nacional para que ejerciera su derecho de defensa (folio 50-52). La entidad accionada al contestar, informó que el actor fue retirado del servicio por orden administrativa de personal 2209 de fecha 5 de diciembre de 2012, según lo señalado en el Decreto 1793 de 2000, dada la disminución de su capacidad psicofísica; que conforme a lo reiterado por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico, se fijó la merma de la capacidad laboral en 38.5%, y se calificó como no apto para la actividad militar, por lo que es inviable su reubicación laboral.

Agregó que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército le reconoció y pagó la indemnización por disminución de la capacidad laboral de acuerdo a las decisiones contenidas en el Tribunal Médico Laboral y explicó finalmente, que en el numeral 4 de las instrucciones de Coordinación de la orden administrativa No. 2209 del 5 de diciembre de 2012 se le informó al accionante que el personal retirado por disminución de la capacidad psicofísica puede acceder a los programas de capacitación para adaptación a la vida civil, teniendo en cuenta sus condiciones particulares, el grado de escolaridad y destrezas, que ofrece la Dirección de Asistencia Social del Ejército ubicadas en la calle 50 No. 18-06 Puente Aranda –Bogotá D.C. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, en sentencia del 4 de junio de 2013, declaró improcedente el amparo; indicó que antes de interponer la presente acción el actor debió acudir al ámbito contencioso administrativo, para dilucidar la legalidad o no del acto que lo desvinculó y exhibir allí sus inconformidades; también que debió solicitar en ese trámite la suspensión provisional de dicha determinación. Igualmente que “ no se halla acreditada la configuración de un menoscabo irremediable que permita otorgar la preservación al menos de forma temporal, más cuando desde se generó la supuesta conducta vulneratoria (sic) -5 de diciembre de 2012, hasta que se interpuso la súplica que captura la atención de la sala -20 de mayo de 2013-, transcurrió un lapso de tiempo por demás prolongado, lo que lleva descartar la inminencia que distingue el tipo de perjuicio…” (folios 61-69).

El accionante impugnó el fallo y explicó que no se dimensionó el centro del problema, esto es, que la entidad accionada desconoció flagrantemente las garantías de estabilidad en el cargo una vez culminó el periodo de incapacidad laboral originado por el ataque en el ejercicio del servicio, el cual le ocasionó secuelas corporales. Resaltó que el recurso contencioso administrativo (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) no es efectivo y por ello la tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; se remitió además a lo invocado en el escrito inicial.

SE CONSIDERA El actor aspira a que se le reintegre al Ejército Nacional, en un cargo compatible con el nivel de discapacidad que presenta y que fue evaluada por el Tribunal Médico; no obstante, como se ha destacado en múltiples oportunidades no es la queja constitucional el camino adecuado para debatir ese tipo de situaciones, que lejos de evidenciar una discrepancia constitucional alude a aspectos legales que debe resolver el funcionario competente, en el procedimiento diseñado para el efecto.

Así que cuando lo que el accionante refiere es un debate sobre la viabilidad o no de desvincularlo del servicio por razón de su afectación, no resulta ser la acción de tutela la vía pertinente, no solo porque ello apareja, como atrás se dijo, un talente marcadamente legal, sino por sobre todo, porque en un Estado Social de Derecho no es posible que las discusiones que se susciten, para las cuales se han creado toda una serie de procedimientos y se han emitido una suerte de normas que conforman el ordenamiento jurídico, resulten siendo suplidas por el juez constitucional quien en un término perentorio carece de elementos de juicio suficientes para desentrañar el verdadero problema jurídico y cuya pertinencia solo es posible cuando advierta, sin temor a equívoco que se vulneran derechos de raigambre fundamental, lo que en punto de la desvinculación no se muestra latente.

Por demás es evidente que el trámite contencioso administrativo cuenta con la figura de la suspensión provisional del acto, viable cuando se patentice una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, demostrable sumariamente, que es justamente lo que aquí se pretende.

De lo anterior claramente surge que es esa herramienta la que se debe privilegiar y no sustituirla a través de esta residual y excepcional tutela judicial. En lo que si asiste razón al actor, y se desprende de lo argüido en el expediente, es que a quien corresponde continuar con el tratamiento de las lesiones sufridas en el marco de su labor como Soldado Profesional, es a la entidad accionada y en ese sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la decisión de 29 de mayo de 2013, radicado 43221, que en lo pertinente dice: “ Así las cosas, se ha entendido que los miembros de las Fuerzas Militares o del Ejército Nacional, que durante la prestación del servicio o con ocasión de él sufran menoscabo en su estado de salud y que se mantenga a futuro, y limite sensiblemente o de manera absoluta sus posibilidades de procurarse el propio sustento y de gozar de una adecuada calidad de vida, tienen derecho a que la correspondiente institución continúe suministrándoles, más allá de la fecha de su retiro o desacuartelamiento, los servicios médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, terapéuticos y los demás que resulten necesarios para hacer posible su plena recuperación o, según el caso, aliviar el sufrimiento, controlar los síntomas o manifestaciones de la enfermedad y si fuere posible, retardar su avance.

En un caso similar, la Sala en sentencia 37761 de 24 de abril de 2012, expuso “Así las cosas, encontrándose demostrada la actual afectación del derecho a la salud del petente, con la decisión de la Dirección de Sanidad de negar los servicios asistenciales por él requeridos, pese a que sus dolencias actuales son consecuencia de las enfermedades adquiridas al servicio del Ejército, resulta procedente conceder el amparo tutelar deprecado, pues es lo cierto que, en tales casos, no puede excusarse la Dirección de Sanidad en el argumento de no ser el accionante un afiliado o beneficiario del sistema de salud militar y policial, ya que conforme se ha precisado en diversas oportunidades por esta Corte, en tales eventos subsiste para las fuerzas militares y de policía la obligación de proveer los recursos necesarios para restablecer la salud de sus servidores.

Así se precisó en sentencia” Como lo descrito con anterioridad es plenamente aplicable al sub lite se dispensará el amparo por este aspecto, y se modificará la determinación de primer grado, para que en un lapso no superior a 48 horas se continúe prestándole los servicios médicos asistenciales que requiera para tratar la dolencia adquirida en el ejercicio de su labor.

En esos términos se modificará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social invocados por EYDER STIVEN GARZÓN SALAZAR contra el EJÉRCITO NACIONAL, confirmar en todo lo demás. SEGUNDO.- ORDENAR que el EJÉRCITO NACIONAL, en un lapso no superior a las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, continúe prestándole a EYDER STIVEN GARZÓN SALAZAR los servicios médicos asistenciales que requiera para tratar la dolencia adquirida en el ejercicio de su labor.

TERCERO. - Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 8