CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43.931 SONIA ISABEL FUENTES ARAUJO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 297. Bogotá, D.C., diecisiete de septiembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por la accionante SONIA ISABEL FUENTES ARAUJO, contra el fallo proferido el 10 de agosto de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del PRESIDENTE Y SECRETARIO DEL SENADO DE LA REPÚBLICA de la misma ciudad, en protección de su derecho fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA: SONIA ISABEL FUENTES ARAUJO interpuso acción de tutela contra el Presidente y el Secretario del Senado de la República porque estima que le correspondía ingresar a dicha Corporación como consecuencia de la renuncia de la senadora Adriana Gutiérrez Jaramillo. No obstante lo anterior, se efectuó el nombramiento de Darío Angarita Medellín, sin considerar que ella había ocupado el número 18 de la lista del Partido de la “U” en las pasadas elecciones para miembros del Senado, mientras éste último obtuvo el puesto 33 en la misma lista, lo que la colocaba en mejor posición. Por lo anterior solicitó que el juez constitucional ordene a quien corresponda efectuar su nombramiento y posesión como Senadora de la República.

Señaló adicionalmente que la acción que procede ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es eficaz para garantizar la protección inmediata que merecen los derechos de debido proceso administrativo y participación política vulnerados. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Subsanada la nulidad que fuera declarada por esta Corporación en auto del 23 de julio de 2009 e integrado en debida forma el contradictorio, en el trámite de la acción constitucional los sujetos vinculados se pronunciaron de la forma como sigue: - HERNÁN FRANCISCO ANDRADE SERRANO y EMILIO OTERO DAJUD, Presidente y Secretario del Senado respectivamente, en forma conjunta manifestaron que la lista de la actora se sometió a voto preferente y Darío Angarita Medellín tuvo más electores.

Estas fueron sus palabras: “ A juicio del demandante las siguientes fueron las normas constitucionales violadas: art. 40, 134, 243, 261 y una mala interpretación del artículo 263A. Sobre el particular es necesario afirmar que no se considera vulnerado el artículo 40 Constitucional, toda vez que el Presidente del Congreso no es el responsable de que la doctora SONIA ISABEL FUENTES ARAUJO no obtuviera los votos necesarios que le garantizaran un mejor derecho, que el que le asistió al doctor DARÍO ANGARITA MEDELLÍN, respecto del orden en la lista del partido de la U. Sobre los artículos 134, 243, 261, y 263A, es indispensable destacar que, contrario a interpretación que le da el demandante a estas disposiciones, quien a su juicio argumenta que, la Mesa Directiva del Senado al no llenar las vacantes con listas por orden de inscripción por orden sucesivo y descendente, está vulnerando los artículos 134 y 261, esta Corporación se adhiere a lo expresado por el honorable Consejo de Estado en concepto radicado bajo el número 1.762 del 17 de agosto de 2006.

En dicha consulta, expedida por petición del Senado de la República a través del Ministerio del Interior y de Justicia, el Consejo de Estado concluye sobre la aplicación de los artículos 134 y 261 y la posterior aclaración que trae el artículo 261A (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003), que: “ Cuando se presente vacancias temporales o absolutas de algún miembro del Congreso de la República elegido de una lista inscrita sin voto preferente, el llamado a suplirlas será el candidato que según el orden de inscripción, ocupe el siguiente lugar, en la misma lista electoral del titular, en forma sucesiva y descendente.

En el evento en que el congresista que falte temporal o absolutamente hubiere sido elegido de una lista con voto preferente, deberá ser llamado a suplir la vacancia, el primer candidato no elegido en la misma lista reordenada según la votación de cada candidato, en orden sucesivo y descuente. ”” (Resaltado ajeno al texto). Allegaron copias de la Resolución 0915 de 6 de junio de 2006 del Consejo Nacional Electoral “ por medio de la cual se declara la elección de Senadores de la República por la circunscripción ordinaria para el periodo 2006-2010 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales ”, del proveído del Consejo de Estado y de la resolución y acta de nombramiento de Darío Angarita Medellín como congresista. - DARÍO ANGARITA MEDELLÍN, actualmente en el cargo que pretende la actora, se opuso al amparo invocado, argumentando que (i) la lista para el Senado de la República por el partido de la “U” fue inscrita con voto preferente y obtuvo más votos que Sonia Isabel, (ii) la tutela no es la vía para exigir nulidad de actos administrativos o pérdida de investidura de congresistas, (iii) en concepto del 10 de febrero de 2009 el Consejo Nacional Electoral determinó que: “ Esta Corporación considera además, que estando o no inmerso el doctor DARIO ANGARITA MEDELLÍN en la infracción en comento y en gracia de discusión probándose la violación a dicha prohibición, esa sola circunstancia no se configura en impedimento o inhabilidad para ejercer el cargo de Senador de la República de Colombia (…).

Se concluye entonces que de conformidad con la información y los documentos entregados con la consulta y lo analizado en precedencia, es imperativo para el señor Presidente del Senado de la República, llamar al doctor DARIO ANGARITA MEDLLÍN para que previo el lleno de los demás requisitos constitucionales y legales, ocupe la vacante dejada por la doctora ADRIANA GUTIÉRREZ JARAMILLO”, y (iv) este año la Jurisdicción Contenciosa negó, tanto en primera como en segunda instancia, tutela que también pretendía despojarlo de su curul.

A su informe adjuntó, además de las decisiones judiciales y concepto de la autoridad electoral, certificación del partido de la “U” respecto de su aval, el número de votos y su derecho a reemplazar al senador saliente. - LUIS CARLOS RESTREPO RAMÍREZ, Director del Partido de la “U”, se opuso a la procedencia del amparo invocado refiriendo los mismos argumentos que sobre el sistema de voto preferente se anotaron en precedencia. Allegó lista de los candidatos y el número de votos obtenidos.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de agosto de 2009, negó el amparo solicitado, esbozando que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -concepto No. 1762-, resolvió el debate de la interpretación de los artículos 134, 261 y 263A de la Constitución Política, en relación con las vacancias de congresistas elegidos con voto preferente el 17 de agosto de 2006, señalando que: “ Los textos actualmente vigentes de los artículos 134 y 261 de la Constitución Política de Colombia, provienen del Acto Legislativo No. 3 de 1993.

El artículo 134 dispone que las faltas absolutas o temporales de los miembros de las Corporaciones Públicas deberán ser suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral; el artículo 261 establece las causales de falta absoluta y de falta temporal y, en cuanto a las primeras, repite literalmente la disposición del artículo 134.

Como se concluyó con el análisis de los antecedentes del Acto legislativo No. 01 del 2003, éste no modificó expresamente los artículos 134 y 261. Pero pregunta el Ministerio consultante si en virtud de la entrada en vigencia del acto legislativo en cita, se dio una reforma tácita, que restaría claridad a la manera de determinar quién debe reemplazar a un congresista en caso de vacancias temporales o absolutas, “si el siguiente de la lista o el siguiente en votación independientemente de la lista a la cual pertenezca”, pues mediante el mecanismo del voto preferente, la lista se reordena para efectos de asignar las curules.

Es necesario hacer una precisión preliminar, que consiste en aclarar que cuando los partidos políticos inscriben listas sin voto preferente, no existe duda en que para efectos del reemplazo temporal o definitivo de los congresistas, se aplican los artículos 134 y 261 de la Carta. La duda sobre su aplicación, o sobre la posibilidad de haber sido reformados parcialmente, surge únicamente en la hipótesis de las listas que se inscriben con voto preferente.

Analizará entonces la Sala si la norma que introdujo el voto preferente en la Constitución Política es contradictoria con los artículos 134 y 261 de la misma o si pueden interpretarse armónicamente, porque sólo en la medida en que haya contradicción, se entendería que operó su reforma o modificación parcial. En forma concreta, se analizará si la expresión “orden de inscripción” que traen los artículos citados, cuando hay voto preferente debe remplazarse por la expresión “orden en que se reordena la lista”, que se desprende de la frase constitucional “La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos.” Como es obvio, se trata de definir si el reordenamiento de la lista cuando hay voto preferente se aplica únicamente para la asignación de las curules, o también tiene efecto en el llamamiento para llenar las vacancias temporales o definitivas de los congresistas.

Del solo planteamiento del tema se desprende que hay dos respuestas posibles, a saber: La primera, que supone determinar si existe o no contradicción lógica entre las normas citadas. Según esta respuesta, no se presentaría incompatibilidad entre ellas, puesto que el orden de las personas que deben llenar las vacantes de los congresistas en caso de faltas, es independiente del orden en el que se deben adjudicar las curules para efectos de declarar la elección, de manera que los artículos 134 y 261 regularían el “llamado” a ocupar las curules en caso de vacancia, y el 263A regularía la manera de declarar electos los miembros de las corporaciones públicas.

Este argumento asume que “existen dos formas de acceder a una corporación pública: la una, es la elección y la otra, es el llamamiento. Este procede, cuando se producen vacancias temporales o absolutas de uno o más de sus miembros (Art.261 de la C.P.). El presidente de la Corporación hace el llamado a quien le corresponda ocupar la curul vacante.” Se tiene entonces que la elección y el llamamiento a suplir la vacancia de un miembro de una corporación pública son dos instituciones diferentes, que aunque generan la misma consecuencia - integrar la corporación pública de que se trate -, obedecen a situaciones distintas y, como tal, son consagradas de forma independiente en el ordenamiento jurídico colombiano. Bajo esta perspectiva, el sistema del voto preferente establecido en el artículo 263A de la Constitución Política se aplicaría únicamente a la primera forma indicada de acceder a las corporaciones públicas, es decir la elección, pues es claro que lo dispuesto en dicha norma se refiere al procedimiento a seguir para la asignación de curules, una vez concluidas las votaciones.

Por lo que, el artículo 263A de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003, no entraría en conflicto con los artículos 134 y 261 de la misma, pues aquél y éstos regulan situaciones diferentes. Por consiguiente se integran y deben interpretarse armónicamente. Así, para el caso de la elección debería aplicarse lo dispuesto en el primero de ellos, y el evento de las vacancias debería regirse por lo dispuesto en los otros dos, que continuarían vigentes.

La historia legislativa de la reforma constitucional refuerza este argumento, pues el texto propuesto por el Congreso de la República para modificar la forma de suplir las vacancias de los miembros de las corporaciones públicas establecida en la Constitución, fue suprimido del proyecto por corresponder a la tercera pregunta del Referendo.

De esta forma, el Congreso como constituyente derivado se abstuvo de decidir sobre el tema y abrió el camino para que fuera el constituyente primario quien adoptara la decisión sobre su reforma, que al no ser aprobada, dejó incólumes los artículos 134 y 261 tantas veces citados. La segunda respuesta parte de la finalidad de la reforma constitucional contenida en el acto legislativo N.1 de 2003, cual era la de obtener un cambio en la manera de hacer política por los partidos y movimientos, de manera que con ella se buscaba fortalecer los primeros y debilitar los movimientos estrictamente personales, definiendo nuevos elementos del sistema electoral entre los que se cuentan el umbral, la cifra repartidora y el voto preferente, este último como mecanismo que permite a los electores participar en la reorganización de las listas, y por ende, se interpreta como un mecanismo más democrático en comparación con el de la inscripción de las listas por el partido, pues ese reordenamiento se efectúa con base en el número de sufragios obtenido por cada candidato al interior de la lista.

Se dice entonces, que si en el preámbulo de la Constitución Política se incluyen como principios la democracia y la participación popular, esta interpretación realizaría mejor tales fundamentos. En esta segunda interpretación primaría entonces la finalidad del voto preferente -la reorganización de la lista por la decisión del elector- y debería tener efectos no sólo para la asignación de las curules, sino para todas las demás situaciones que se desprendan del hecho de pertenecer a una lista, siendo una de ellas, la expectativa de ser llamado a remplazar las vacancias temporales o definitivas de los miembros del congreso y demás corporaciones de elección popular.

Se concluiría entonces, que los artículos 134 y 261 de la Carta, habrían sufrido una modificación parcial, pues se deberían entender en el sentido de que cuando un partido político opta por la lista preferente, el orden sucesivo y descendente en que deben ser llamados los inscritos no elegidos para ocupar las vacantes, será el que resulte del reordenamiento y no el de la inscripción. De estas dos posibles lecturas del problema, la Sala opta por la segunda respuesta, pues la encuentra más conforme con los principios y finalidades consagrados por al Carta Política. ” Asimismo, expuso que la Resolución No. 915 de 2006 del Consejo Nacional Electoral, enuncia que la lista de la actora se inscribió con voto preferente y que su número de electores es inferior al de Darío Angarita Medellín que ocupa la curul de Adriana Gutiérrez Jaramillo.

Bajo tales consideraciones, concluyó que el actuar del Presidente y Secretario del Senado de la República no vulneró los derechos de la accionante y, a contrario sensu, se sujeta a la normatividad vigente. DE LA IMPUGNACIÓN: Inconforme la accionante con la decisión proferida por el a quo, a través de su apoderada, la impugnó, enunciando como razones de disentimiento que (i) los conceptos de consulta emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no tienen efectos erga omnesy tampoco son obligatorios, (ii) el a quo confundido el acto político de la declaratoria de elección con el de orden administrativo de los reemplazos por vacantes desconociendo lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1085/05, y (iii) lo relacionado con el voto preferente no es aplicable las vacancias según los artículos 134 y 261 de la C.N. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Los problemas jurídicos a que se refiere la presente demanda se contraen a: (i) el pretendido derecho que le asiste al actor de ocupar la vacante dejada en el Senado de la República con ocasión de la renuncia a su curul presentada por la doctora Adriana Gutiérrez Jaramillo, y (ii) de ser afirmativo el anterior planteamiento, es la acción de tutela el mecanismo idóneo para restablecer los derechos vulnerados o cuenta aquél con otros instrumentos eficaces para su defensa? Y la respuesta a tan puntuales argumentos se ofrece una sola: impróspero se torna el mecanismo constitucional elegido toda vez que equivocó la quejosa el escenario idóneo para la controversia esbozada, ya que no es el juez de tutela el llamado a suplantar los escenarios naturales y mucho menos a los funcionarios que por ley están llamados a ello; ciertamente resulta refractario a la acción constitucional el debate propuesto por el tutelante.

En efecto, no cabe la menor duda que la libelista contaba con un mecanismo eficaz con el cual atacar el llamamiento a ocupar la curul referida, el cual no era otro que la acción de nulidad electoral. Repárese cómo dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa dicha acción está consagrada como un mecanismo expedido para controvertir la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, teniendo unos términos inferiores a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, de allí que resulta válido afirmar que tal acción sí se ofrece eficaz para el reclamo que eleva, más aún cuando en su interior es factible la petición de suspensión provisional del acto.

Situación diferente es que por desidia de la actora haya pasado por alto su interposición, pues en efecto el Código Contencioso Administrativo por la misma naturaleza preferente de la acción contempló un término de caducidad de 20 días a partir de la expedición del acto administrativo. De allí que no se encuentra habilitada la accionante para acudir ante el juez constitucional en cuanto debe agotar primeramente los distintos mecanismos que tenga a su alcance, dada la naturaleza residual de la tutela.

Se tiene así, que resulta incuestionable que las pretensiones expuestas en la demanda carecen de vocación de prosperidad; basta con tener en cuenta la posición que reiteradamente ha mantenido la Corte al sostener que este tipo de controversias no son susceptibles de ser debatidas a través del mecanismo de amparo, en la medida en que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los intervinientes en cada una de las actuaciones judiciales y administrativas.

Esta Corporación ha señalado en repetidas oportunidades que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo sino habilitar una indebida intromisión. Y es que, en gracia de discusión, en relación con el tema objeto de controversia, la Sala en un asunto similar al aquí tratado, señaló: “ …admitiéndose -en sede de tutela- la discusión planteada por el actor sobre la forma como se deben suplir las faltas absolutas y temporales de los miembros de las corporaciones públicas elegidas con voto preferente –dado que la lista inscrita por el Partido de la U fue bajo esta modalidad -, es preciso señalar que el Consejo Nacional Electoral ya se ha pronunciado al sobre el tema concluyendo que aquéllas deben suplirse llamando a quienes sigan en votación, en orden sucesivo y descendente, de conformidad como haya sido reordenada la inscripción de la lista, teniendo en cuenta las reformas a la Carta Constitucional en particular los artículos 134 y 261 que merecen una interpretación armónica.

En estos términos lo expuso: “Suplir las vacantes en estricto orden de inscripciones lógico para un sistema que no permite elección de suplentes, en los cuales todas las listas son cerradas y bloqueadas. Pero en nuestro régimen vigente, los partidos y movimientos políticos pueden entregarle a sus electores, en un desarrollo más del principio de democratización interna de los partidos, el derecho a reordenar el orden de inscripción. Tal reordenamiento no tiene alcances limitados a la asignación de curules en el momento de la elección, sino también a la asignación de ellas para cubrir cualquier tipo de falta.

Es que el llamamiento para cubrir una falta, bien temporal, bien absoluta, de un miembro de un (sic) corporación pública, es también, una manera de asignar la curul.” Y continúa: “Esta interpretación encuentra más asidero si se tiene en cuenta que en nuestra Constitución el voto preferente no es una manera de alterar el orden de inscripción, sino la única manera de ordenarlo.

Dicho de otra forma, el orden propuesto por el partido solo tiene efectos sobre la posición de los candidatos en la tarjeta electoral. En efecto, los votos solo por el partido no permiten asignar curules a los candidatos en el orden de inscripción propuesto. Mal podríamos entonces encontrar limitaciones a los efectos de la reordenación, cuando es claro que se trata de un derecho, que sin limitaciones, los partidos entregan a sus electores.” Además, presenta un segundo argumento, consistente en que la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, puesto que si las curules iniciales fueron asignadas conforme al orden que fue establecido luego de la votación, mal podría ahora para suplir una falta absoluta -como lo accesorio- desconociéndose el mismo.

De allí que no encuentre asidero la pretensión del actor, pues conforme con lo expuesto es claro que a pesar de haber sido inscrito en un determinado puesto o lugar en la lista conformada para las elecciones para el Senado 2006-2007 por el Partido de la U con voto preferente, luego del ejercicio electoral este sufrió modificación por voluntad del electorado, siendo el nuevo el que debe agotarse para la suplencia de las faltas absolutas en el Congreso, como en efecto se hizo en el caso en comento”.

Por las anteriores razones la Sala -como ya lo había anunciado- procederá a confirmar integralmente el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado 43.045 � Folios 151 a 171. � Sentencias del 30 de marzo de 2009 de la Sala Administrativa del Tribunal de Cundinamarca; y del 21 de mayo siguiente del Consejo de Estado. � Folios 219 a 224. � Folios 225 a 262. � Folios 263 a 315. � Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. � Publicado en el Diario Oficial No. 41.140, del 16 de diciembre de 1993. � Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1.665 del 4 de agosto de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Aponte Santos. � Ver folios 157 a 164. � Ver folios 165 a 167. � Artículos 128, numeral 1, 132, numeral 8, 134A, numeral 9, 136, numeral 12, 227, 228, 229 y 231 del Código Contencioso Administrativo. � Véase Resolución No. 915 de 2006 “Por medio de la cual se declara la elección de Senadores de la República por la circunscripción ordinario, para el período 2006-2010 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales”.

Flio. 29 con. Tribunal � Suprema autoridad de la Organización Electoral, � Consejo Nacional Electoral. Resolución No. 1704 de de 9 de octubre de 2007. � Radicado No. 41276 del 16 de abril de 2009 _1247636078.doc